Por Federico Sedlacek
1. Introducción
El 15 de agosto de 2024 el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, a cargo de la jueza Cecilia Gilardi Madariaga de Negri, dictó una controvertida sentencia en el amparo judicial promovido, por un grupo de organizaciones de la sociedad civil que tienen por objeto la protección de los derechos humanos en general y de los derechos de las mujeres en particular, el cual tiene como pretensión el cuestionamiento del proceso de selección de magistradas/os para la CSJN (causa «ASOCIACION CIVIL CON PERSONERÍA JURÍDICA RED MUJERES PARA LA JUSTICIA Y OTROS c/ HONORABLE CAMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN Y OTRO s/ AMPARO LEY 16.986″, Expte. CAF 10637/2024).
En el decisorio, la jueza resolvió rechazar directamente la legitimación activa de tres de las cuatro asociaciones civiles de reconocida trayectoria a nivel nacional e internacional que interpusieron la demanda: de la Asociación Civil Pro-Aministía, del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) y del “Center For Justice and International Law” (CEJIL). La única reconocida y admitida en su legitimación activa fue la Red de Mujeres para la Justicia.
En cuanto al fondo de lo decidido, la jueza resolvió rechazar la acción de amparo, compartiendo argumentos del fiscal actuante, y dispuso -además- que las costas sean a cargo de la parte actora.
Nos interesa en este posteo efectuar un primer análisis de la decisión en cuanto a los cuestionables e ilegítimos argumentos utilizados, tanto por su dogmatismo, por su arbitrariedad manifiesta, como por la falta de consideración de los estándares de la CSJN en precedentes que serían aplicables al caso.
Asimismo, y no es una cuestión menor, por la ilegítima y arbitraria imposición de costas a la parte actora, en violación al criterio ampliamente aceptado -en especial en el fuero contencioso administrativo de cualquier lugar del país- de que cuando hubo razones suficientes para litigar y pensar legítima y razonablemente que la acción tendría acogida favorable, no siendo un planteo imprudente ni temerario, las costas deben ser impuestas por su orden.
2. La falta de legitimación activa de Asociación Civil Pro-Aministía, de Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) y de “Center For Justice and International Law” (CEJIL)
De la propia lectura del fallo, resulta gramaticalmente incongruente y contradictorio el rechazo resuelto por la jueza con relación a la legitimación activa de las asociaciones Pro-Aministía, ELA y CEJIL.
Resulta llamativa la falta de fundamentación y de manifestaciones de razones concretas por la cual la jueza, luego de transcribir textualmente cada una de las partes pertinentes del objeto de los estatutos constitutivos de cada organización cuya legitimación se rechaza, no realiza ningún nexo causal ni análisis que permita siquiera inferir por qué, del propio texto expreso y palmario de dichos estatutos, deriva como conclusión y decisión que las mismas carecen de legitimación. No existe conexión entre lo que se afirma en las premisas y aquello que se pretende derivar a manera de conclusión o, en otras palabras, no existe conexión semántica entre lo que se afirma en la premisa (la transcripción de los objetos de los respectivos estatutos) y en la conclusión, lo que supone un claro ejemplo de falacia argumentativa. Veamos.
Con relación a Pro-Amnistía, transcribe el art. 3 de su estatuto que expresa: “la misión del Capítulo Argentino consiste en realizar labores de protección, promoción, investigación, defensa y educación en derechos humanos centrados en impedir y poner fin a los abusos graves contra estos derechos. Las/os beneficiados por este objetivo son las personas, sectores y/o grupos sociales cuyos derechos humanos hayan sido vulnerados o se encuentren en inminente peligro de serlo”, destacado así en el fallo.
Con relación a ELA, transcribe el art. 2 del estatuto que expresa: “La Asociación tendrá como misión promover el ejercicio de los derechos de las mujeres y la equidad de género en Latinoamérica, a través del derecho y las políticas públicas. Para ello la Asociación tendrá los siguientes objetivos generales: (…) F. Representar los intereses y abogar por el respeto y el reconocimiento de los derechos de las mujeres, llevando adelante la defensa legal de sus derechos en ejercicio de la legitimación otorgada por el artículo 43 de la Constitución Nacional, ante los tribunales de justicia y la administración pública (…). Para el cumplimiento de sus objetivos generales, la Asociación realizará diversas actividades de estudio, investigación, capacitación, evaluación y promoción de políticas públicas (…). Entre ellas, la Asociación realizará las siguientes actividades: (b) En la promoción y propuesta de políticas públicas y reformas institucionales. (iii) Llevar adelante acciones judiciales y extrajudiciales a nivel local, nacional, regional e internacional, para promover el respeto y el reconocimiento de los derechos de las mujeres (…) (v) Promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato en el ejercicio de los derechos de las mujeres, en todos los ámbitos” (destacado así en el fallo).
Y con respecto a CEJIL, el estatuto dice: “Los objetivos principales de la Asociación son los siguientes: (i) prestar servicios gratis de representación y asesoramiento legal de abogados calificados y habilitados para presentarse ante los foros y organismos competentes del ámbito nacional, regional e internacional a fin de proteger los derechos humanos; (…) (v) llevar a cabo todo lo que resulte necesario, apropiado, prudente o conveniente para el cumplimiento del objeto y los objetivos de la sociedad, y todo lo secundario a tales actividades o relacionado con ellas que no este prohibido por el Certificado de inscripción en el Registro ni la ley” (destacado así en el fallo).
El “análisis” o “argumento” expresado por la jueza, del cual ya dijimos que resulta una falacia en virtud de que su conclusión no surge de las premisas invocadas, resulta el siguiente: “En virtud de lo reseñado, no advierto que los estatutos sociales de `Asociación Civil Pro-Amnistía´, `Equipo Latinoamericano de Justicia y Género´ (ELA) y `Center For Justice and International Law´ (CEJIL) las habiliten a accionar judicialmente como pretenden, invocando la tutela de derechos individuales de quienes, eventualmente, podrían verse afectados por el proceso cuestionado. Ello, en la medida que los perjuicios que alegan por la propuesta hecha por el Poder Ejecutivo Nacional relativas a los dos candidatos varones para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no alcanzan para expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan las demás mujeres que ejercen la abogacía. Es que la representación del colectivo de mujeres que invocan y sus objetos estatutarios con especial foco en la no discriminación por razones de género resultan a mí entender de un grado tal de generalidad, que no se advierte que las mismas posean para el caso representación con la suficiente especialidad que el cuestionamiento efectuado aquí requiere” (el destacado nos pertenece).
Es decir que para la magistrada, la situación de discriminación por razones de género que sufren las mujeres en Argentina, entre otras razones, relativas a oportunidades y selección en cargos laborales y funciones públicas, no representaría una cuestión atinente a la defensa de derechos humanos, o la defensa de los derechos humanos que propicia y cuyo objeto tiene Pro-Amnistía sería de tal generalidad que no abarcaría a la mujeres discriminadas en Argentina en virtud de prácticas de exclusión en la selección y de oportunidades laborales. Es decir, un sinsentido, o una arbitrariedad extrema y grave en la apreciación de la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra las mujeres en este aspecto, o peor aún, en la apreciación de que la protección de esta situación de discriminación estructural de mujeres en el ámbito laboral no queda encuadrada en la defensa de “derechos humanos”.
En el caso de ELA y CEJIL, resulta llamativo también lo expresado por la magistrada, en virtud de la clara alusión en sus respectivos estatutos a la defensa y protección de los derechos de las mujeres, en especial, para velar para que tengan igualdad de oportunidades, con facultades expresas para interponer acciones judiciales y ejercer representación en causas relacionadas de derechos de incidencia colectiva. Todo ello, sin considerar ni explicar en ninguna línea del fallo, por qué desconsideró y/u omitió tener en cuenta los múltiples fundamentos y argumentos vertidos por estas tres organizaciones que fundaron sobradamente sobre sus antecedentes y objeto social para poder estar como legitimadas activas en la causa, al contrarrestar los argumentos de la excepción (de falta de legitimación) interpuesta por las codemandadas.
En definitiva, el “no advierto” de la jueza no es suficiente para explicar por qué en su “entender” los estatutos contienen un grado de “generalidad” que no alcanza para que las organizaciones puedan representar a las mujeres argentinas que se encuentran en una situación de discriminación estructural en virtud de la situación expuesta en la demanda de amparo. Lo que determina, entonces, una arbitrariedad en la exclusión de la legitimación activa de estas tres organizaciones.
Si el fundamento de la jueza radica en que esas tres organizaciones no nuclean específicamente a “mujeres abogadas” o “pertenecientes a la comunidad jurídica argentina”, o “especializadas en derecho”, implica que no tuvo en cuenta adecuadamente el objeto estatutario de las organizaciones, desconociéndose además el concepto de desigualdad estructural en materia de género, siendo que: “…la discriminación estructural en asuntos de género ha sido definida como `el […] conjunto de prácticas, reproducidas por las instituciones y avaladas por el orden social, en que hombres y mujeres se enfrentan a distintos escenarios sociales, políticos, económicos y éticos, y a diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes de vida, debido al hecho biológico de ser hombres o mujeres” (Facia, A. y L. Fríes (comp.), “Introducción: conceptos básicos sobre feminismo y derecho”, en: Género y Derecho. Corporación La Morada, Santiago de Chile, 1999. Citado por Coordinación General del Programa de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación, El principio de no discriminación en la ética judicial, 2 Boletín Género y Justicia, 2009).
Es decir, la limitación que efectúa el fallo, ratifica la discriminación sistémica y estructural que afecta a las mujeres en materia de derechos, y que el amparo viene a combatir bajo la acción de organizaciones específicas que tienen por objeto ejercer acciones contra esa discriminación estructural.
Por último, relacionado con esta cuestión, no puede dejar de soslayarse que el criterio de apreciación de la legitimación, para casos que encajan directamente en supuestos contemplados por la propia Constitución Nacional, debe ser amplio, y no restrictivo. El segundo párrafo del art. 43 de la CN, es determinante al contemplar la situación y materia tutelada constitucionalmente (“cualquier forma de discriminación”) y los sujetos legitimados, entre los que se encuentran “las asociaciones que propendan a esos fines”.
3. Divinidad decimonónica en el ámbito jurídico: las cuestiones políticas no justiciables
La afirmación inicial en el considerando “X” de que se trata de una cuestión política no justiciable, supone ejercer una tradicional e ilegítima práctica en la “forma de actuar” de la judicatura, que afecta la exigibilidad de los derechos fundamentales (Abramovich, Víctor y; Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – ONU, Quito, p. 23).
Ante el cuestionamiento acerca de la conveniencia de someter determinados asuntos en relación a los derechos sociales al entendimiento de los jueces, y es que “en este sentido se alegan problemas vinculados a la división de poderes, a la falta de representatividad de los jueces o a las dificultades que causaría inmiscuir a los jueces en materias de política pública o de impacto presupuestario [..] Cabe señalar desde ya que de lo que se trata no es de someter a los poderes políticos a una discusión política sobre la conveniencia o inconveniencia de su gestión ante los tribunales, sino del control jurisdiccional del cumplimiento de sus obligaciones jurídicas –constitucionales o legales” (ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2.006. Pág. 82.).
Debe tenerse en consideración que la reforma constitucional de 1994 generó un bloque de constitucionalidad federal, integrado por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados por el art. 75, inc. 22, que conlleva una exigencia normativa elevada para el Estado.
Ello determina que, a menudo, no se dé cumplimiento a lo que es disposición obligatoria de la máxima jerarquía normativa, situación que puede conducir a la responsabilidad internacional del Estado Nacional y que exige de los jueces el ejercicio efectivo de su rol de custodios de las garantías constitucionales de toda la población y la evaluación de situaciones complejas, como las inherentes a la asignación de recursos presupuestarios, a fin de examinar los procesos desarrollados por los otros poderes del Estado, algo impensado hace décadas, cuando imperaba extensamente la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”.
Es claro que ello no importa convalidar el “gobierno de los jueces”, pues el diseño y la implementación de las políticas públicas es prerrogativa de los otros poderes de gobierno; pero sí establecer que, ante una denuncia de violación de una disposición constitucional, los magistrados deben evaluar si en el caso concreto se han respetado las prerrogativas establecidas en el bloque de constitucionalidad (CARAMELO DÍAZ, Gustavo, “Activismo judicial y derechos sociales”, Pensar en Derecho, a. 4, no. 06, Editor:Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Departamento de Publicaciones, Fecha, 2015, p. 99).
Frente a ello, la calificación casi automática y dogmática que hace la jueza para referirse que el caso en cuestión se trata de una cuestión política no justiciable, y de allí concluir sin mayores fundamentos -sacando los erróneos que aquí dejamos explícitos-, hace que la decisión se torne nula, arbitraria e inconstitucional.
No es intención de este breve posteo indagar profundamente sobre el complejo tema de las cuestiones políticas no justiciables. Pero sí dejar en evidencia -precisamente- la falta de un tratamiento serio y exhaustivo del tema por parte del fallo en análisis, en virtud de los intereses y cuestión en debate.
De la lectura de la doctrina y jurisprudencia actual, se vislumbra que se trata de una teoría que, con el paso del tiempo, y a la luz de los criterios constitucionales de Argentina, tanto históricos como los actuales que rigen en virtud de la Reforma Constitucional de 1994 y la incorporación de tratados internacionales de Derecho Humanos, que propugnan sin lugar a dudas al Poder Judicial como el último y necesario bastión de control de los actos de gobierno y del Estado que pudieren afectar constitucionalmente a las personas, es una teoría que se encuentra cada vez más restringida, y exige a la par, que su aplicación conlleve una fuerte motivación del por qué el Poder Judicial no puede inmiscuirse en el control de actos -aun de índole constitucional- que generan afectación de derechos y garantías fundamentales (Al respecto me permito citar simplemente el trabajo de Cassagne, que explica perfectamente esta línea de pensamiento y análisis que estamos describiendo: “Sobre la judicialización de las cuestiones políticas”, Cassagne, Juan Carlos, LA LEY 14/12/2005, 1 – LA LEY2006-A, 858, TR LALEY AR/DOC/3555/2005).
Asimismo, el fallo no tiene en consideración ninguna de la vasta jurisprudencia de la CSJN en la cual se han fijado los parámetros excepcionales para que el Poder Judicial controle e intervenga en las llamadas cuestiones políticas no justiciables. Así, por ejemplo, en la causa “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza” (CSJ 000353/2020/CS00124/04/2020, Fallos: 343:195), expresó que:
“14) Que en procura de definir un equilibrio entre el valor republicano de la división de poderes, por un lado, y el valor de preservar la supremacía de la Ley Fundamental, por el otro, la tradicional línea jurisprudencial de esta Corte en materia de cuestiones no justiciables fue generando ciertas excepciones. Así, respecto de específicas facultades privativas de otros Poderes este Tribunal trazó excepciones también específicas. A modo ilustrativo, puede recordarse el precedente “Soria de Guerrero” (Fallos: 256:556) que abrió un resquicio de control jurisdiccional sobre el procedimiento de formación y sanción de las leyes cuando se acreditara “la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley». Este criterio fue posteriormente ratificado por diversos pronunciamientos (casos “Colella”, Fallos: 268:352; “Zaratiegui”, Fallos: 311:2580, vinculado a la ley de aprobación de un tratado; caso «Nobleza Piccardo», Fallos: 321:3487, vinculado al recaudo de tratamiento legislativo por ambas Cámaras; y «Famyl», Fallos: 323:2256, vinculado a la promulgación parcial). En esa misma línea de excepciones puntuales también se encuentran el deber del Poder Judicial de controlar el respeto a la garantía del debido proceso en los juicios políticos, realizados en ámbitos provinciales como federales (casos “Graffigna Latino”, Fallos: 308:961; “Nicosia”, Fallos: 316:2940; y “Brusa”, Fallos: 326:4816, entre muchos otros) o el de revisar que el Poder Ejecutivo indulte después y no antes de la sentencia condenatoria (caso “Irigoyen”, Fallos: 165:199), o el de asegurar que el Poder Legislativo no extienda la expropiación más allá de lo indispensable para la utilidad pública declarada (caso “Elortondo”, Fallos: 33:162).
15) Que en conclusión, las diversas excepciones a la deferencia que el Poder Judicial guarda respecto de las facultades privativas de otros Poderes del Estado se sintetizan en dos supuestos. Esta Corte, en primer lugar, debe velar porque ninguno de los poderes del Estado actúe por fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere y, en segundo lugar, debe velar porque ninguno de esos poderes al ejercer esas facultades que la Constitución les asigna de forma exclusiva se desvíe del modo en que esta autoriza a ponerlas en la práctica (criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte en diversos pronunciamientos y reiterado más recientemente en el caso “CEPIS”, en Fallos: 339:1077)».
Ambos supuestos condensan premisas basales: que “la Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados” (causa “Peláez”, Fallos: 318:1967); y que finalmente incumbe a los jueces “examinar la existencia y extensión de las facultades privativas” con el fin de determinar si la cuestión debatida es de las que les incumbe decidir, o de las que la Ley Fundamental depositó en el ámbito reservado a los otros Poderes del Estado (Imaz y Rey, “El Recurso Extraordinario”, Editorial Nerva, Buenos Aires, 1962, p. 48). Esta fue entonces la forma de equilibrar la referida tensión entre el valor republicano y el valor de supremacía de la Constitución Nacional”.
Queda en claro que el Poder Judicial tiene el deber de intervenir y controlar las llamadas políticas no justiciables cuando la “práctica” de una facultad potestativa propia de otro poder, se desvía violando la propia CN y los tratados internacionales. Tal cual como ocurre con la discriminación práctica y estructural que sufren las mujeres de nuestro país, en no ser consideradas para ser postuladas para ser magistradas de la CSJN.
Relacionado con ello, el primer error de percepción y fundamentación del fallo sobre la cuestión de fondo, radica en focalizar la atención -paradójicamente- en que los candidatos tienen una “expectativa” y no un derecho a ser ministros de la CSJN, y que al no estar en juego un “derecho” sobre ello, ya que en definitiva depende de la aprobación o no que haga el Senado sobre la proposición del PEN, no existe caso o controversia sobre la cual se pueda ejercer un control o intervención por parte del Poder Judicial.
Sobre este punto, cabe indicar que, otra vez la magistrada vuelve a desconocer el supuesto fáctico sobre el cual se estructura la pretensión y demanda de amparo: la discriminación estructural de las mujeres para ser consideradas a ocupar cargos de ministras de la CSJN. En otras palabras, la jueza no logra fundamentar que la elección de varones por parte del PEN en la situación actual, más allá de la afectación estructural a todas las mujeres como colectivo protegido y discriminado, veda la propia posibilidad cierta y directa a mujeres abogadas y en condiciones de ser ministras de la CSJN, para ser tenidas en cuenta, es decir, se les está violando el derecho subjetivo a participar y tener -sí- la expectativa, al igual que los varones hoy propuestos, ya dentro del procedimiento constitucional, de ser finalmente aceptadas y aprobadas. Por lo tanto, estrictamente desde este punto de vista, la sentencia de la magistrada viola el principio de congruencia, porque no resuelve sobre la pretensión y situación de vulneración que las partes actoras plantean.
Esto se ve claramente cuando la magistrada expresa: “Ello así porque cualquier postulante incluidas las personas de género femenino solo cuentan con una expectativa, con la mera posibilidad de adquirir un derecho en el futuro, o sea, una simple esperanza”. A lo cual hay cabe manifestar que no es así, las mujeres hoy no cuentan con esa expectativa, precisamente porque se las está discriminando para ser postulante.
Por otra parte, y al igual que lo hace el fiscal, el fallo yerra en la interpretación y aplicación del decreto 222/03, cuando expresa que dicha norma resulta clara a los fines de constituirse en una “guía u orientación de actuación” del órgano selector, para lo cual el legislador cuidadosamente eligió la frase “se tenga presente, en la medida de lo posible”, como parámetro de actuación.
Al respecto cabe indicar primigeniamente que, según la Fundación del Español Urgente (FundéuRAE, institución sin ánimo de lucro que tiene como principal objetivo impulsar el buen uso del español en los medios de comunicación, promovida por la Real Academia Española -RAE- y la Agencia -EFE-), la expresión “en la medida de lo posible”, que tiene un significado similar a “siempre que sea posible” (https://www.fundeu.es/recomendacion/en-la-medida-de-lo-posible-no-en-medida-de-lo-posible/).
Lo que no demuestra ni el fiscal ni la jueza, es que el PEN haya realizado un escrutinio exhaustivo por el cual demuestren que no era posible elegir a candidatas mujeres. ¿Acaso no existen mujeres abogadas que cumplan con los requisitos constitucionales y legales para ser magistradas en la CSJN? ¿Demostró el PEN y/o el Senado hasta el momento y dentro del procedimiento en trámite, el motivo y las razones que imposibilitan candidatear mujeres a las vacantes actuales y próximas de la CSJN?
Es que si bien, como expresa tanto el fiscal como la jueza, el Decreto 222/03 fija un “parámetro” de actuación, o una “guía u orientación de actuación” para el órgano selector, lo cierto es que dicho órgano deberá justificar legalmente el uso de su “discrecionalidad” dentro de los propios parámetro que la norma le exige. Si pretende salirse de esa “guía” o “parámetro”, deberá justificarlo adecuada y suficientemente, como exige cualquier acto de gobierno de cualquier órgano del Estado.
En otras palabras, la calificación de la elección de los candidatos como cuestión de oportunidad, mérito o conveniencia, queda sujeta al cumplimiento de la propia autorrestricción fijada por el PEN en el Decreto 222/03, cual es que debe elegirse a una mujer siempre que sea posible. Si no es posible, cuestión que debe justificarse y probarse, recién ahí se habilitaría la posibilidad de no cumplir con ese mandato reglamentario, y de carácter constitucional y convencional.
Con relación al dictamen fiscal, y que la parte resolutiva del fallo hace suyo, resulta también contradictorio como el fiscal, luego de citar -casi cínicamente-, los tratados internacionales de protección de la mujer en nuestro país (Tratados internacionales citados: Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Ley 23.179); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, denominada “Convención de Belém Do Pará”), con las correspondientes normas y artículos específicos que resultan de aplicación sobre la temática (en virtud de las igualad de oportunidades en materia laboral especialmente), luego simplemente aduce sin mayores justificaciones que “…De la legislación nacional e internacional citada, como asimismo de los informes y recomendaciones aludidos por la actora, no surge un impedimento concreto para el Poder Ejecutivo que lo inhabilite a formular la propuesta en los términos en los cuales lo realizó, o dicho en otros términos, establezca una obligación legal concreta y puntual, un deber ineludible, consistente en proponer -en las condiciones actuales- a una mujer para integrar el máximo Tribunal de la Nación, al punto tal de considerar que su omisión constituya un acto u omisión manifiestamente ilegal, habilitante del amparo cómo vía idónea para su impugnación”.
Sin lugar a dudas el fallo contiene una orfandad de fundamentos que no se condice con la motivación razonablemente fundada que un acto jurisdiccional requiere. Por lo demás, el criterio -arbitrario- adoptado tanto en lo referente a la negación de legitimación activa de tres de las organizaciones, como en la resolución del fondo de la cuestión, al violar el principio de congruencia y aplicar sin fundamentos adecuados la teoría de las cuestiones políticas no justiciables, hace que el fallo sea nulo, arbitrario y sujeto a revisión constitucional y convencional.
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