El 3 de julio de 2024, la jueza Cecilia Gilardi Madariaga de Negri a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, resolvió rechazar la medida cautelar requerida en la causa N° 10637/2024 “Asociación Civil Red Mujeres Para la Justicia y otras c/Honorable Cámara de Senadores de la Nación y otro s/Amparo”.
Recordemos que ese amparo colectivo tiene por objeto cuestionar el proceso de selección de magistrado/as para la CSJN. Para un análisis detallado sobre su alcance y pormenores, en este posteo puede encontrar mayor información.
En el presente comentario, pretendemos: (i) recuperar los fundamentos que la jueza utilizó para justificar el rechazo; y, (ii) brindar algunas apreciaciones críticas en torno a la decisión. En particular, haremos hincapié en aspectos que nos resultan llamativos u objeciones técnicas que consideramos relevantes para interpelarnos sobre el (des)acierto de la decisión. Veamos.
¿Qué pretensiones colectivas había planteado la actora en su demanda?
La pretensión colectiva planteada busca obtener una decisión judicial que:
a) Declare la nulidad y/o inconstitucionalidad de los mensajes MEN-2024-30-APN-PTE y MEN-2024-31-APN-PTE, así como de cualquier otro acto futuro emanado del PEN y/o de la HCS que concurra -dentro del procedimiento de designación ya iniciado- a concretar la discriminación estructural que supone el accionar estatal desarrollado hasta el momento; y,
b) Exhorte a reconocer y establecer para el futuro, tanto en cabeza del PEN como de la HCS, el deber de cumplir con la normativa convencional, legal y reglamentaria vigente, la cual impone tomar medidas positivas para garantizar la paridad de género en la composición de la CSJN. En particular, con respecto al PEN, solicita que la sentencia lo inste a que -mientras la CSJN se encuentre integrada mayormente por varones, cada vez que haya vacantes y hasta que el tribunal cumpla con la paridad de género- proponga candidatas mujeres.
A efectos de resguardar la utilidad del proceso jurisdiccional abierto y la protección de los derechos probables en juego, también solicitó una medida cautelar de no innovar. El objeto de la misma consiste en ordenar al PEN y a la HCS que se abstengan de avanzar con la designación de los dos candidatos varones propuestos para cubrir las vacantes en la CSJN. En particular, que se ordene a la HCS no avanzar con el procedimiento de nombramiento estatuido en su reglamento interno (Capítulo IV, arts. 123 bis a 123 decies) hasta tanto se dicte sentencia de mérito en este proceso.
¿Por qué la jueza rechazó la cautelar?
La decisión se estructura en torno a tres argumentos:
a) La inexistencia de peligro en la demora. Para ello sostuvo que “(…) dada la brevedad de los plazos que consagra la ley de amparo y teniendo en cuenta que ya se ha ordenado librar oficio a la accionada con fecha 02/07/2024 a fin de que las coaccionadas produzcan el informe previsto en el art. 8 de la Ley N° 16.986, entiendo que el requisito de peligro en la demora que establece el inciso 2 del artículo 230 del CPCC para la procedencia de la medida cautelar solicitada, no se encuentra suficientemente acreditado”.
b) El balance de intensidad entre los recaudos exige que todos se hallen presentes. Ergo, no existiendo peligro en la demora, no corresponde efectuar balance alguno. La explicación brindada es nuestra reconstrucción del segundo parágrafo del considerando VI, dado que su redacción es algo confusa.
El párrafo reinterpretado, expresamente dice: “si bien es cierto que los dos requisitos exigidos por el art. 230 del CPCCN se hallan relacionados de modo tal que, a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente en la demostración de la verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima el fumus bonis juris; no pudiendo ser concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar alguno de los requisitos”.
c) No corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda, ya que después de su dictado el proceso quedaría vacío de contenido al satisfacerse por medio de la cautelar el objeto de la pretensión (la negrita nos pertenece).
¿Por qué nos resulta objetable la decisión?
La decisión adoptada nos resulta desacertada por múltiples razones. Trataremos de ser breves y esquemáticos. La idea es presentar algunas líneas argumentales que muestran los (que consideramos) errores, no hacer un examen exhaustivo de ellos. Entre las principales críticas, destacamos:
a) La jueza subvierte el orden de tratamiento de los recaudos de la medida cautelar, sin fundamento alguno. Resulta verdaderamente llamativo que la decisión no trabaje sobre la probabilidad (verosimilitud) del derecho y que directamente trate el peligro en la demora. En lo personal, es la primera vez en mi carrera profesional y académica que leo una decisión del tipo.
La subversión del orden de los presupuestos es un error de juzgamiento de incidencia práctica y directa, dado que supone trastocar el orden lógico y jurídico que impone el CPCCN (y cualquier régimen procesal) para el otorgamiento o denegación de una cautelar.
No es casual que el art. 230 inciso 1 ponga en primer término el análisis de la verosimilitud del derecho, ya que una cautelar solo puede otorgarse cuando existe un derecho probable que proteger. Luego, si existe tal derecho probable, recién ahí analizamos si el mismo se halla comprometido. Es decir, si el procesamiento en sí mismo o su demora pueden frustrar su protección o el resultado útil de la jurisdicción.
En la decisión en particular esto tiene aún mayor peso, ya que el segundo argumento que da la jueza para rechazar la cautelar, gira en torno al balance de intensidad sobre los recaudos. ¿Cómo se explica la decisión? Afirma que los requisitos se encuentran relacionados, pero que “ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima el fumus bonis juris; no pudiendo ser concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar alguno de los requisitos”.
Entonces, ¿le achaca a la parte actora no acreditar la verosimilitud cuando en realidad ni la trató? ¿O está queriendo decir que, al no existir peligro, no trata la verosimilitud? Pero, ¿cómo no va a tratar la verosimilitud, si es el primer elemento que debería ponderar?
Demos un ejemplo por el absurdo: una persona de 18 años que vive en Alta Gracia y estudia profesorado de música quiere viajar a marte en una nueva expedición de la NASA. La expedición sale mañana. La persona plantea un amparo porque dice tener derecho a la cultura, la recreación y el conocimiento científico. Pide una medida cautelar innovativa. ¿Algún magistrado arrancaría analizando el peligro en la demora para luego examinar si la persona tiene un derecho probable? La respuesta es no, porque (lógica y técnicamente) la pretensión cautelar procura proteger un derecho probable (que, de ser tal, sea además) urgente o evidencie un compromiso urgente. Si actuara del modo contrario, el magistrado diría: hay peligro en la demora (el viaje a Marte sale mañana), ¿pero tiene derecho probable? Las medidas cautelares no trabajan para proteger necesidades urgentes, sino derecho probables urgentes (dejamos la discusión o implicancias sobre tutela de evidencia para otro momento).
Esto puede tener derivaciones de distinto tenor. El hecho de no haber tratado la verosimilitud, ¿significa que implícitamente la consideró acreditada? ¿Error de juzgamiento o nulidad? En el conocimiento de la eventual apelación, ¿cómo deberá trabajar la Cámara el tratamiento de los recaudos y agravios? En especial, porque su competencia es positiva.
b) El análisis del peligro en la demora presenta objeciones múltiples. Todas tienen un denominador común: el error de juzgamiento que evidencia. Veamos algunas.
En primer lugar, el juicio formulado al ponderarla es irrazonable, dado que no guarda vinculación necesaria ni proporcional entre la cautelar planteada y los hechos en los que se inscribe. La jueza dice que no hay peligro en la demora porque los plazos del amparo son breves. ¿Qué tiene que ver ello con los hechos que dan fundamento a la pretensión cautelar?
El peligro en la demora tiene que ver con cómo ciertos hechos y el paso del tiempo que exige el procesamiento, compromete en forma concreta y real un derecho probable. Si la semana entrante el Congreso decide tratar los pliegos, ¿qué pasaría?
La alegación de los plazos breves del amparo es un mal argumento por sí solo, porque no se hace cargo de vincularlo con: (i) el derecho probable que merece protección; (ii) los hechos explicitados que muestran su posible frustración; y, (iii) las demás contingencias que pueden ocurrir sobre las cuales no dice nada. Por ejemplo, que el Congreso puede sesionar en cualquier momento y que ello podría consumar irremediablemente el daño que quiere evitarse.
En segundo término, vinculado con el punto antecedente, aparece el problema de la abstracción, el dogmatismo y el no tratamiento de los argumentos de parte. Las actoras justificaron el presupuesto en dos grandes argumentos: (i) el inminente inicio del procedimiento para prestar el acuerdo del Senado; y, (ii) el hecho que la grave afectación discriminatoria no admite reparación ulterior, ya que una vez consumada la designación de los candidatos varones y en funciones como magistrados, sería jurídicamente imposible removerlos (más que con un juicio político, que no podría justificarse en el vicio inicial de su designación) sin afectar sus garantías constitucionales de inamovilidad en el cargo.
¿En qué momento la jueza trata alguno de esos fundamentos? En ningún lado. Toda decisión judicial, con independencia de su naturaleza o categorización, debe hallarse razonablemente fundada (arts. 18, 17, 19, 28, 33, 43 y concs., CN; 8, 25 y concs., CADH; 3 y concs., CCCN), a partir de las particulares condiciones de la causa y de los elementos aportados. De otro modo, sería arbitraria. Por ejemplo, al desentenderse totalmente del tratamiento de argumentos esenciales para la procedencia de un recaudo. El hecho de que las MC puedan conformar o no providencias simples, no trastoca el punto.
En tercer lugar, el peligro en la demora estaría mal trabajado, producto de la errónea asimilación entre pretensiones de fondo y cautelar que hace la jueza. El objeto de la cautelar es paralizar, mientras se decide, el procedimiento en el Senado. No es “anular el mensaje” ni “exhortar a la adopción de acciones positivas” (pretensiones de fondo).
Ergo, la brevedad del plazo del amparo no es un argumento idóneo para sostener que no existe peligro en la demora: el peligro se configura, justamente, por la posibilidad del tratamiento en cualquier momento. En el mejor de los escenarios, la jueza tendría que haber explicado la relación entre “Brevedad de los plazos del amparo vs. Posibilidad del tratamiento del Senado”, de modo tal de explicar cómo el primero es más breve que el segundo. Ello tampoco solucionaría el problema, porque -si el riesgo puede ocurrir en cualquier momento con independencia de la brevedad de los plazos- el derecho probable no tiene ninguna herramienta (cautelar) que lo proteja.
En cuarto lugar, la brevedad del plazo del amparo incurre en un error técnico inadmisible: desconocer el alcance de la pretensión cautelar. Salvo que se esté pensando en rechazar el amparo, la cautelar durará en todas las instancias existentes hasta que la sentencia quede firme o ejecutoriada. Esa es la función de una cautelar preventiva. Por ende, la afirmación en torno a la brevedad cae por su propio peso: es muy probable que este caso llegue hasta la CSJN. Sin dudas, hasta Cámara. ¿Cuánto tiempo insumirá eso? No se trata de la brevedad del amparo en primera instancia. La cautelar preventiva funciona hasta la firmeza del decisorio.
c) Existe una contradicción insalvable entre el argumento central expuesto y los complementarios ofrecidos, que se agrava exponencialmente a partir de la omisión del tratamiento (¿o aceptación tácita?) de la verosimilitud en el derecho. Veamos.
Al tratar el peligro en la demora, la jueza cierra diciendo que “entiendo que el requisito de peligro en la demora que establece el inciso 2 del artículo 230 del CPCC para la procedencia de la medida cautelar solicitada, no se encuentra suficientemente acreditado”. Suficientemente acreditado, es acreditado. En su valoración, no suficiente, pero acreditado.
Si ello es así, ¿cómo se explica luego que, para no tratar la verosimilitud, diga que el peligro no existía? Es decir, dice que el peligro en la demora no se hallaba “suficientemente acreditado”, pero acto seguido afirma que el balance de intensidad es posible “de existir realmente tal peligro en la demora”.
Como una bola de nieve, esto torna inconsistente e irrazonable: (i) haber invertido el tratamiento de los presupuestos (peligro, antes que verosimilitud); y, (ii) decir que el balance no se puede practicar, porque un requisito no existe. Ello es técnicamente correcto, si fuera cierto en el caso. Pero, ¿suficientemente acreditado es lógica y jurídicamente asimilable a inexistente?
d) Otro aspecto problemático es el argumento dado a mayor abundamiento respecto de la coincidencia de objetos como obstáculo para el otorgamiento de una cautelar. Aquí podríamos trazar múltiples objeciones. Plantearnos sobre la aplicación de la Ley 26854 (la propia jueza trabaja con las reglas del CPCCN, en consonancia con el 19 de la citada ley por tratarse de un amparo); cuestionar la inaplicabilidad del requisito, a partir de la tipología del caso colectivo (v.gr., involucra a un colectivo en situación histórica de desigualdad en una causa institucional y socialmente sensible); o, señalar la falacia de que la CSJN no admite cautelares cuyo objeto coincida con la pretensión de fondo. Omitiremos esos puntos para centrarnos en dos.
El primero dice relación con la falacia de que las pretensiones cautelares y de fondo coinciden. La propia jueza en el considerando I narra cuáles son las pretensiones. Las pretensiones de fondo son anular los mensajes o cualquier otro acto y exhortar para adoptar acciones positivas. La cautelar, suspender el procedimiento en el Senado, mientras ello se resuelve. ¿Dónde hay identidad?
El segundo se vincula con lo (epistémica, lógico y técnicamente) absurdo de sostener la identidad como argumento. En especial, cuando la cautelar solicitada es el único modo de proteger un derecho probable.
Si las medidas cautelares tienen por objeto resguardar una pretensión de fondo y solo se admitirán cuando sea posible que un derecho probable se halle en peligro, ¿qué tiene que ver con qué se cumplirá ese cometido? ¿Por qué si embargamos o secuestramos son unos los requisitos y, si exigimos que alguien cese o accione de cierto modo, son otros? ¿Cómo se explica esa diferencia cuando lo relevante es qué bien o conducta es más idónea para proteger ese interés en juego?
e) La decisión confunde una pretensión de conocimiento con otra cautelar, cuando lo cautelar y lo definitivo –en términos de pretensión, litigación y juicios decisorios- son diferentes en todos los sentidos. Esta confusión técnica no es indiferente, porque es el punto a partir del cual se construye su condición restrictiva.
Como señalamos, en la decisión puede leerse que “no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda, ya que después de su dictado el proceso quedaría vacío de contenido al satisfacerse por medio de la cautelar el objeto de la pretensión”. Técnicamente, una pretensión cautelar jamás puede vaciar de contenido a una de conocimiento: son pretensiones distintas.
Imaginemos que la jueza tuviera razón y los objetos coincidieran. Aun así, si se hiciera lugar a la cautelar, se lo haría de forma provisoria (pretensión cautelar, presupuestos propios y juicio provisorio) y a resultas de lo que la sentencia definitiva determine (pretensión de conocimiento, presupuestos sustanciales y juicio definitivo). Tanto así, que por ello mismo la pretensión cautelar (preventiva) siempre es accesoria a una pretensión de conocimiento.
La resolución que rechaza la medida cautelar solicitada está disponible aquí.
La demanda presentada por el grupo de organizaciones puede leerse por acá.
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