El 18 de junio de 2024, un grupo de organizaciones de la sociedad civil que tiene por objeto trabajar en la protección de los derechos humanos en general y de los derechos de las mujeres en particular, promovió un amparo colectivo cuestionando el proceso de selección de magistrado/as para la CSJN.
¿Por qué? Por su manifiesta ilegalidad y arbitrariedad. 4 de los 5 cargos del máximo tribunal son ocupados por varones. Cuando el 29 de diciembre de 2024 el juez Maqueda se jubile, el Poder Ejecutivo pretende que esos dos cargos sean desempeñados por varones. Es decir, 5 de 5.
Recordemos que el 19 de abril de 2024, Gil Domínguez había interpuesto una acción de amparo contra el Estado Nacional con el objeto de impugnar la propuesta de Ariel Oscar Lijo y Manuel José García-Mansilla para integrar la CSJN. Por aquí la comentamos, y justo cuando estábamos por publicar este post salió la sentencia de fondo rechazando el planteo por falta de legitimación activa (ver esta sentencia acá, será objeto de comentario en otra oportunidad).
En el presente posteo nos interesan dos cosas: (i) trabajar sobre los elementos que estructuran la pretensión colectiva planteada por este grupo de organizacoines, a efectos de conocer y valorar su contenido y alcance; y, (ii) a partir de allí, mostrar las similitudes o diferencias que distinguen este amparo colectivo de la acción planteada por Gil Domínguez. Como veremos, se trata de pretensiones sustancialmente diferentes o que no guardan sustancial semejanza (art. II incisos d y e, III, VI, VII y concs., Acordada N° 12/16).
¿Por qué es relevante analizar seriamente la pretensión interpuesta?
Este análisis es especialmente relevante por múltiples razones. Vamos a recuperar solo cuatro ejes.
Primero, por la importancia de la propia acción para la defensa de los derechos de las mujeres. En términos de reglas y retóricos, nuestras instituciones han receptado y respaldado en forma categórica los derechos de las mujeres. ¿En términos de procedimientos y prácticas? La distancia entre ambas es la expresión real de su efectividad o, en otros pero similares términos, la seriedad con que nos tomamos su reconocimiento y respeto.
Segundo, porque ello ocurre en el proceso de selección para integrantes del máximo tribunal del país. Es decir, algo que nos parecía obvio -cualquier proceso de nominación debe ponderar las reglas (procedimentales y sustanciales) en materia de género- es degradado. Se lo ve (porque es inocultable), pero no se lo reconoce: una exigencia inexigible en los términos del mensaje de elevación del PEN. Un oxímoron, como un silencio ensordecedor. ¿Qué nos dice ello sobre nuestros compromisos democráticos, el respeto de los derechos y la construcción de institucionalidad? ¿Qué incidencia o repercusión pública puede tener un mensaje del tipo y su validación?
En la demanda presentada puede leerse: “La historia nos observa. Esta causa por la paridad de género en la integración del máximo órgano del Poder Judicial no es sólo por la reivindicación de los derechos de las mujeres a ser igualmente parte de los órganos de poder, sino también por una imperiosa necesidad de fortalecer la legitimidad y la calidad democrática de nuestras instituciones. No podemos permitir que se perpetúe esta situación de injusticia y discriminación, y para ello resulta esencial la intervención del Poder Judicial en los términos solicitados”.
Tercero, porque esos presupuestos son los que permiten escrutar el cumplimiento del debido proceso colectivo. Necesitamos analizar cada aspecto porque ellos nos definen si la pretensión ha sido adecuada y correctamente planteada. Sin ello, no hay posibilidad de certificarla ni seguir adelante con su procesamiento en clave colectiva.
Cuarto, porque para saber si existe o no sustancial semejanza, precisamos indagar en torno a las pretensiones promovidas y su estructuración (v.gr., objeto, legitimados, causa o argumentos). Ello así, aun cuando no sepamos a ciencia cierta que significa dicho concepto: creado por la CSJN en la Acordada N° 12/16, no tiene antecedentes y es sumamente impreciso en un terreno como el colectivo, donde exigimos pero carecemos de pautas claras o, donde las existentes, se administran e interpretan discrecionalmente.
¿Cuál es el objeto de la pretensión de fondo? ¿Y la cautelar?
La pretensión colectiva planteada procura obtener una decisión judicial que:
a) Declare la nulidad y/o inconstitucionalidad de los mensajes MEN-2024-30-APN-PTE y MEN-2024-31-APN-PTE, a través de los cuales el PEN desestimó las impugnaciones recibidas en el marco del procedimiento de participación ciudadana establecido en el Decreto N° 222/03 y resolvió enviar a la HCS la postulación de dos candidatos varones para integrar los dos cargos vacantes en la CSJN, así como de cualquier otro acto futuro emanado del PEN y/o de la HCS que concurra -dentro del procedimiento de designación ya iniciado- a concretar la discriminación estructural que supone el accionar estatal desarrollado hasta el momento; y,
b) Exhorte a reconocer y establecer para el futuro, tanto en cabeza del PEN como de la HCS, el deber de cumplir con la normativa convencional, legal y reglamentaria vigente, la cual impone tomar medidas positivas para garantizar la paridad de género en la composición de la CSJN. En particular, con respecto al PEN, solicita que la sentencia lo inste a que, mientras la CSJN se encuentre integrada mayormente por varones, cada vez que haya vacantes y hasta que el tribunal cumpla con la paridad de género, proponga candidatas mujeres. Precisa que dicha orden debería cumplirse reconociendo la diversidad e interseccionalidad de este grupo, en pos de avanzar hacia una composición genuinamente diversa e inclusiva del máximo tribunal.
A efectos de resguardar la utilidad del proceso jurisdiccional abierto y la protección de los derechos probables en juego, la actora solicitó una medida cautelar de no innovar. El objeto de la misma consiste en ordenar al PEN y a la HCS que se abstengan de avanzar con la designación de los dos candidatos varones propuestos para cubrir las vacantes en la CSJN. En particular, que se ordene a la HCS no avanzar con el procedimiento de nombramiento estatuido en su reglamento interno (Capítulo IV, arts. 123 bis a 123 decies) hasta tanto se dicte sentencia de mérito en este proceso.
Un dato positivo en torno a la medida cautelar es cómo se han trabajado los requisitos. En general se suele hacer de forma superficial, descuidando las particularidades propias de ese tipo de pretensión. Aún más, cuando la cautelar se deduce junto con la pretensión de conocimiento o fondo. En el presente ello no ocurre. Por el contrario, existe un tratamiento meticuloso, desde y para el caso.
Por ejemplo, cuando se trabaja con el peligro en la demora y su irreversibilidad, se tiene en cuenta “el inminente inicio del procedimiento para prestar el acuerdo del Senado” y el hecho de que esa “grave afectación discriminatoria no admite reparación ulterior. Una vez consumada la designación de los candidatos varones y en funciones como magistrados, sería jurídicamente imposible removerlos (más que con un juicio político, que no podría justificarse en el vicio inicial de su designación) sin afectar sus garantías constitucionales de inamovilidad en el cargo”.
Algo similar ocurre cuando trata la afectación de un interés público. Allí señala que “el hecho de postergar el nombramiento de nuevos integrantes de la CSJN no puede entenderse como una afectación al interés público, desde que no impide el normal funcionamiento del tribunal con los miembros que actualmente tiene y los mecanismos de integración previstos institucionalmente. Vale destacar, además, que en época reciente el tribunal demostró que puede funcionar con 3 integrantes”.
¿Quiénes plantean la demanda colectiva? Legitimación colectiva y representatividad adecuada
La pretensión colectiva es interpuesta por la Red Mujeres para la Justicia, Amnistía Internacional, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) y el Center for Justice and International Law (CEJIL). Todas ellas se hallan legitimadas colectivamente para plantear una pretensión del tipo.
La demanda se hace cargo de explicitar dicha legitimación, tanto en abstracto como en concreto. Es decir, que también acreditan su representatividad adecuada, alegando y acreditando –en el caso en concreto y a través de elementos objetivos (v.gr., experiencia en la defensa de esta clase de derechos o trayectoria)- porqué pueden asumir la representación del grupo o clase. Remitimos a la lectura del escrito postulatorio.
Ambos extremos y su explicitación en el caso son fundamentales, porque: (i) permiten escrutar dos de los requisitos centrales para la admisibilidad de esta clase de procesamientos; y, (ii) suelen ser aspectos descuidados u objetables.
Dos aspectos cruciales: caso/causa colectiva y trascendencia institucional
La demanda planteada trabaja en todos los frentes. Las omisiones técnicas suelen ser flancos que se usan desde las autoridades interpretativas en general o la justicia en particular para sacarse la discusión de encima. En especial, cuando se trata de cuestiones sensibles, de alto impacto o que ponen en tensión las lógicas e intereses del poder.
Consciente de ello, la pretensión se hace cargo de explicar tres cuestiones fundamentales: (i) la existencia de caso-causa colectiva; (ii) su trascendencia institucional; y, (iii) el cumplimiento preciso de cada uno de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión colectiva. En esos términos, será una tarea difícil cerrar la puerta de la jurisdicción sin dar la discusión y una respuesta sobre el fondo. En este punto, nos haremos cargo de recuperar los dos primeros.
Respecto de la primera, la actora explica por qué -a la luz de la plataforma fáctica, probatoria y jurídica sobre la que se estructuran sus pretensiones- existe controversia colectiva en los términos del art. 2 de la Ley 27, 116 de la CN y doctrina del precedente “Halabi”.
Aquí aparece una primera cuestión importante: la pretensión plantea el caso desde las dos dimensiones posibles. Esto es, como un caso en defensa de derechos individuales homogéneos o de derechos propiamente colectivos. Como veremos en el próximo apartado, se hace cargo de acreditar los presupuestos diferenciados de uno u otro encuadramiento. Lo hace de modo autónomo, coherente, consistente y eventual. En esos términos, no existiría objeción alguna.
Partiendo de esa premisa, desde cualquier perspectiva que se analice y/o encuadre el conflicto, resulta evidente la presencia de un caso justiciable en los términos que exige la doctrina de la CSJN. En ese sentido, se identifica con claridad las dos partes adversas, el derecho debatido, el interés específico, directo o inmediato de la clase y la actualidad del planteo. Traeremos a cuento algún aspecto de particular interés de cada uno de ellos. Para una lectura profunda, véase la demanda.
En relación a la clase, la demanda la precisa con claridad: juezas, funcionarias judiciales y de los Ministerios Públicos Fiscales y de la Defensa, y mujeres abogadas en ejercicio de la profesión, en condiciones de ser integrantes de la CSJN por contar con ocho años de ejercicio profesional y tener las cualidades requeridas para ser senadoras (art. 111 de la CN).
La clase de mujeres representada es titular de un derecho y de intereses claramente diferenciables del resto de la sociedad e, incluso, del resto del colectivo de mujeres que de manera indirecta se encuentra siendo abiertamente discriminado de manera estructural por las acciones del PEN.
También hicieron lo propio respecto del polo pasivo. Se demanda al PEN pero también al HCS. El primero, por haber decidido la postulación de dos varones para cubrir las vacantes de la CSJN pero también por haber firmado y enviado los Mensajes que impugna[ron]. El segundo, en tanto parte esencial para la consolidación del acto complejo que supone la decisión de designar jueces y juezas para la CSJN (acuerdo del HCS y Decreto de designación del PEN).
El caso es planteado en defensa de ciertos derechos: la igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos públicos, la no discriminación individual y estructural y el cumplimiento de los deberes y obligaciones internacionales y constitucionales que imponen al Estado la obligación de abstenerse de discriminar y la de tomar medidas de acción positiva para evitar situaciones de discriminación como la que provocan los Mensajes 30 y 31 de 2024 del PEN, así como a garantizar la representación igualitaria de mujeres en los sistemas de decisión, incluido el Poder Judicial (arts. 16, 37, 75 incs. 22 y 23 de la CN, arts. 1, 23 inc. 1, c) y 24 de la CADH, arts. 1, 2, 5 y 7 inc. b de la CEDAW).
Aquí la vinculación entre la conducta violatoria y el derecho reconocido es patente en un doble sentido. Primero, porque el propio PEN no puede desconocer estos derechos ni el conflicto que su proceder ha provocado ya que tomó posición al respecto al desestimar las numerosas impugnaciones que cuestionaron el género de los candidatos. Segundo, porque no hay forma de escrutar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas que pesan sobre el Estado en la materia, sin controlar cómo –en el acto en concreto- se cumplió con dicha exigencia. Volveremos sobre esto sobre el final del posteo.
Para justificar la actualidad del planteo, se hacen cargo de mostrar su carácter sustancial (se debate una situación de manifiesta y arbitraria discriminación estructural contra las mujeres de la clase, concretada por medio de actos que son manifiestamente inconstitucionales) y no prematuro. Concretamente manifiestan: “no estamos impugnando la postulación de los candidatos, oportunamente publicada en el Boletín Oficial, sino actos administrativos concretos -mensajes 30 y 31 del año 2024- por medio de los cuales el PEN tomó la decisión expresa de solicitar acuerdo a la HCS para designar a dos varones en las vacantes que hay en la CSJN”.
Ello es trascendental, sabiendo además cuál puede llegar a ser la posición de la Procuración del Tesoro sobre el punto. Esto es, decir que se trata de un “acto institucional” y, que en tanto tal, no puede ser susceptible de revisión. Gil Domínguez, si bien era un caso radicalmente distinto al presente, es una muestra de botón. Como veremos, ni siquiera las actuales posiciones administrativas ortodoxas defenderían una posición del tipo (que es un acto institucional o que, asumiéndolo como tal, no es controlable en la existencia de sus elementos reglas y la razonabilidad de su valoración en concreto). Técnicamente hablando es insostenible, por lo menos en los términos planteados. También sobre esto volveremos al final.
No obstante, la actora se encarga de prever la jugada al recordar que: “(…) el amparo es una acción de carácter eminentemente preventivo. Señalamos esto porque sería ilógico y hasta absurdo exigir que, para la configuración de ‘causa o controversia’ hubiese que esperar a que el HCS preste su acuerdo a las postulaciones o, mucho menos todavía, que el PEN dicte los pertinentes Decretos de designación. En otras palabras: la discriminación estructural contra la clase de mujeres que representamos ya se encuentra configurada por la decisión del PEN de rechazar las impugnaciones institucionales fundadas en el género de los candidatos y decidir enviar sus pliegos a la HCS. El eventual acuerdo de la HCS y/o el dictado de los Decreto de designación solo profundizarían la violación estructural de derechos que ya se ha producido con la firma y envío de los Mensajes a la HCS”.
La segunda cuestión fundamental sobre la que la actora trabaja en su demanda, es en el planteo de la trascendencia institucional del caso. Esto es relevante porque –más allá de que la dimensión colectiva exige como parte del debido proceso constitucional colectivo la celebración de audiencias públicas o la participación de amicus curiae– dispara una serie de resortes institucionales formales e informales. Entre los formales, por fuera de los aludidos, un hándicap para articular eventuales instancias recursivas extraordinarias. Informalmente, una alerta acerca de lo que se hace y cómo por parte de las burocracias en el procesamiento del conflicto.
La trascendencia institucional del caso parecería bastante obvia. No obstante, la actora le da una vuelta de tuerca interesante que servirá para condicionar la actuación de las demandadas y la judicatura. Veamos.
La actora sostiene que el accionar del PEN no solo vulnera derechos individuales homogéneos y colectivos de las mujeres para acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones, sino que además afecta gravemente la calidad democrática de nuestras instituciones. Precisa que “la subordinación y discriminación estructural que ha impedido a las mujeres el acceso a los puestos de mayor jerarquía en el Estado en general, en el Poder Judicial en particular, y más específicamente en la CSJN, es una violación abierta al derecho de igualdad y a la calidad democrática de nuestras instituciones. Los hechos que motivan esta acción son tan graves como simples. A lo largo de la historia, solo tres mujeres han logrado alcanzar el cargo de jueza de la CSJN (frente a ciento cuatro hombres)”.
Pero ello no lo dice en el vacío sino en el contexto especial y particularmente problemático en el que se inscribe el caso: recortes presupuestarios a las políticas de prevención y asistencia de la violencia de género; disolución de la Subsecretaría de Protección contra la Violencia de Género, que había reemplazado al anterior Ministerio de Mujeres, Géneros y Diversidades; e, intentos de retroceder en materia de derechos sexuales y reproductivos.
En términos fácticos y probatorios, ello es decisivo para valorar la conducta del PEN al momento de cumplir con las obligaciones existentes en la materia. Más aún, lo hacen linkeando la actuación de las propias actoras (“desde Amnistía y ELA se venían denunciando en los últimos meses claras muestras de desinterés y hostilidad hacia los derechos de las mujeres por parte del PEN”), con las preocupantes medidas regresivas existentes.
Por otro lado, la actora también muestra la trascendencia del caso a partir de lo que podríamos llamar su condición de intolerable institucional: “el accionar del PEN desconoce y viola abiertamente las obligaciones que el Estado argentino ha asumido a nivel internacional, las propias mandas de nuestra CN que imponen tomar medidas de acción positiva para erradicar la discriminación contra las mujeres y el Decreto 222/03 que, al regular el proceso de designación de integrantes de la CSJN, establece con claridad que para proponer candidatas se debe tener presente ‘la composición general del tribunal’ y ‘la diversidad de género’ (exigencia normativa, insistimos, reconocida expresamente como tal por el PEN en el propio texto de los Mensajes impugnados)”.
En definitiva, el presente no es un caso más donde existe una respuesta contradictoria o arbitraria. Es una respuesta inaceptable o una verdadera ofensa democrática.
¿Cómo se estructura la demanda colectiva?
En el presente punto, diremos algo sobre el tercer aspecto clave señalado en el apartado anterior: el cumplimiento preciso de cada uno de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión colectiva. Como adelantáramos, la demanda colectiva propicia un caso colectivo susceptible de un doble encuadre: se plantea y puede leerse como un caso de defensa de DIH o, eventualmente, de defensa de bienes y derechos propiamente colectivos.
Para cualquier operador ello es importante, pero para quienes hacemos (meta) lecturas técnicas aún más. Para los primeros, porque la demanda cubre cualquier flanco técnico, acreditando los extremos que la Acordada N° 12/16 prevé para cada tipología de derecho colectivo. Para los segundos, porque permite reinstalar una discusión sobre el diseño de los mecanismos de procesamiento colectivo. Esto es, la categorización de derechos que la CSJN en Halabi vuelve a hacer (receptada en la reglamentación posterior) y como ello es poco útil para discutir colectivamente. Sobre esto puede leerse por acá.
En un pasaje de la demanda puede leerse: “Como la discusión sobre esencias y naturalezas jurídicas de los derechos de incidencia colectiva ha servido principalmente para desestimar legítimos planteos de grupos de personas afectadas en sus derechos fundamentales (como ocurre en este caso con el grupo de mujeres que representamos), procederemos a encuadrar el caso a modo principal y eventual en los dos escenarios contemplados por el Reglamento de Actuación aprobado por Acordada CSJN 12 /2016. Esto es, como un caso en defensa de derechos individuales homogéneos y, eventualmente, como un caso en defensa de bienes colectivos.
Agregamos a esto que las categorizaciones de derechos de incidencia colectiva formulada por la CSJN en “Halabi” y toda su progenie, luego receptada como derecho positivo en el señalado Reglamento de Actuación, no resultan del todo útiles para casos como el que nos ocupa. Ello así debido a que la remediación que reclamamos del Poder Judicial (el objeto mediato de nuestras pretensiones) es de carácter indivisible. Esto supone, en definitiva, que con independencia del encuadre que el Poder Judicial quiera acordar a este proceso colectivo (considerando para ello nuestro planteo principal, o bien el eventual), la solución del caso beneficiará tanto a la clase que titulariza derechos individuales homogéneos como al resto de las mujeres que titularizan (de modo compartido e indivisible) derechos sobre los bienes colectivos afectados”.
De la simple lectura de la demanda puede advertirse el cuidado meticuloso por delinear con precisión los presupuestos exigidos para cada planteo.
En relación al encuadre principal como DIH, estipula que la causa fáctica o normativa común que provoca la lesión son las decisiones administrativas del PEN plasmada en los Mensajes MEN-2024-30-APN-PTE y MEN-2024-31-APN-PTE, a través de las cuales desestimó las impugnaciones recibidas en el marco del procedimiento de participación ciudadana establecido en el Decreto 222/03 y resolvió enviar a la HCS los pliegos de dos candidatos varones para integrar los dos cargos vacantes de la CSJN.
Las pretensiones se focalizan en los efectos comunes, en tanto no involucran ningún reclamo individual o diferenciado que impida el tratamiento concentrado y unitario del conflicto. Por el contrario, enfatizan que “si bien el accionar del PEN lesiona DIH, lo cierto es que: (i) no pretende[n] discutir daños diferenciados ni postulaciones o candidaturas específicas de mujeres para cubrir las dos vacantes existentes en la CSJN; y (ii) el planteo de nulidad e inconstitucionalidad que realiza[n] no puede ser dividido entre las mujeres afectadas debido a sus consecuencias prácticas y materiales, ya que se necesita una respuesta única al caso planteado debido al señalado carácter indivisible del remedio reclamado”.
Si bien la naturaleza de la propia pretensión hace difícil pensar cómo harían para exigir el test de “rentabilidad del caso” (o, en los términos inconstitucionales de la Acordada N° 12/16, el ejercicio individual justificado), lo cierto es que conforma un ejemplo de manual en torno al tipo de colectivo-conflicto que la CSJN excepcionó interpretativamente.
Como expone la actora, “la clase [representada] configura uno de los segmentos de la población que se encuentra permanentemente en situación de discriminación estructural y por tal motivo ha sido merecedora de una protección especial, conforme lo demuestra el art. 75 inc. 23 de la CN, la CEDAW y todo el marco convencional, constitucional y jurisprudencial (…) desarrollado a lo largo de la demanda”.
Sea en términos objetivos, subjetivos o por el fuerte interés estatal en la resolución de una disputa del tipo (pensemos todo lo que se pone en juego en clave institucional, de derechos y democrática si se avalase una decisión del tipo), el requisito es inexigible. De allí que la actora invoque que “este requisito no resulta de aplicación al caso, en atención a las señaladas características del grupo y al fuerte interés estatal que existe para proteger los derechos de la clase que representamos debido a la evidente trascendencia jurídica, institucional y social del conflicto. Ambas excepciones se presentan en el caso: del lado subjetivo, una clase conformada por mujeres (grupo históricamente vulnerabilizado); del lado objetivo, la gran trascendencia social del asunto en discusión y de los derechos en juego”.
Por otra parte, el encuadre eventual construye el bien colectivo cuya tutela persigue en los siguientes términos: “por un lado, el derecho a la no discriminación estructural contra el colectivo de mujeres, niñas y adolescentes, quienes ven repetirse y perpetuarse los estereotipos de género en una integración de la CSJN conformada exclusivamente por varones (art. 16, 75, inc. 23, arts. 1, 23 inc. c y 24 de la CADH, arts. 1, 2, 5 y 7 b de la CEDAW); y, por el otro, el bien colectivo que representa avanzar hacia una representación igualitaria de género en la CSJN por su vinculación con el principio democrático y republicano de gobierno (art. 1, 33 CN, 8.1 CADH en su relación con los artículos anteriormente citados)”.
En ambos casos se hacen cargo de explicar cómo es que se configuran en concreto ambos bienes colectivos. Respecto del primer supuesto, recuperan la dimensión colectiva del haz de derechos involucrados. Esto es, que “el derecho de las mujeres a la igualdad en el acceso a cargos públicos -que incluye el derecho a no ser discriminadas- no es sólo un derecho individual, sino que también se trata de un derecho o bien jurídico colectivo que trasciende el interés de aquellas mujeres que integra la clase titular de derechos individuales homogéneos y se expande hacia una clase más amplia, conformada por todas las mujeres, niñas y adolescentes de la sociedad, en la medida en que la discriminación impacta, real y simbólicamente, contra todas”.
Respecto del segundo, mostrando algo que también suele ser obvio pero que –tal vez por ello- menospreciamos o no lo tomamos en serio: no es posible construir procesamientos de conflictos y decisiones correctas o justas si el órgano que juzga carece de todo tipo de pluralismo y/o diversidad en su composición. La lectura del conflicto, la valoración de la evidencia, la construcción interpretativa y la credibilidad de todo lo que hagamos, depende en mayor o menor medida de ello. Sobremanera, cuando estamos hablando del máximo tribunal de un país y de los conflictos más sensibles para la vida personal y pública. Peor aún: de una CSJN cuya composición se pretende que sea totalmente masculina (5 sobre 5) y cuya historia-trayectoria dice que de 107 magistrado/as, 104 han sido varones y solo 3 mujeres.
En la demanda puede leerse que “la ausencia absoluta de mujeres en la CSJN atenta contra la legitimidad democrática y la garantía de independencia del propio tribunal. (…) Durante muchísimos años en la historia de nuestro país, una Corte absolutamente integrada por varones adoptó decisiones que impactaron directa o indirectamente sobre la vida de las mujeres. Hoy un tribunal de esas características es inaceptable socialmente, en la medida en que no refleja la evolución de la sociedad en cuando a la igualdad entre el hombre y la mujer. Además, las experiencias vitales de las personas -en tanto integrantes de grupos, como las mujeres- son intransferibles. Por eso, en el contexto de la evolución social descripta, la falta de representación de las mujeres en la CSJN afecta su legitimidad. Difícilmente pueda otorgarse credibilidad a las perspectivas de sus integrantes varones que, al estar inevitablemente atravesadas por sus propias trayectorias vitales como tales, siempre serán o serán vistas como incompletas o parciales”.
En el planteo eventual se modifica el colectivo. La clase es mucho más amplia, dado que abarca a todas las mujeres, niñas y adolescentes que habitan en la República Argentina, con independencia de su vinculación con la comunidad jurídica. Como señala la actora, “esto no le quita al caso su carácter concreto y específico, ya que el interés de este colectivo es perfectamente diferenciable del interés que pueda tener el resto de la sociedad (por ejemplo, los varones) en que el máximo tribunal del país cuente con mujeres en su composición”.
Por último, se justifica la admisibilidad del amparo como vía. Consideramos que los elementos que configuran el caso abastecen con creces la vía: la conducta es manifiestamente arbitraria, conculca derechos fundamentales que deben ser inmediatamente reparados y el caso es simple. No obstante, si cualquier magistrado interviniente tuviera alguna duda, bien cabe recordar dos cosas: (i) el deber que en esta clase de conflictos pesan sobre sí, de conformidad con lo establecido en los artículos XI y XII de la Acordada 12/16; y, (ii) la necesidad de resguardar la utilidad de la jurisdicción abierta y los derechos en juego, mediante el acogimiento favorable de la pretensión cautelar planteada de forma accesoria.
¿Hechos? Un suceso reciente en una historia de exclusión, radicalizada por el contexto
Al narrar los hechos que conforman la causa de la pretensión, la actora trabaja con tres ejes: (i) los hechos directos que desencadenan el caso; (ii) el contexto actual en el que se inscribe; y, (iii) la historia de exclusión estructural que (en parte) lo explica y (en gran medida) la radicaliza. Esta medida no se produce en 1905, 1865 o 1976: es el año 2024, tenemos compromisos jurídicos con la igualdad de género plenamente exigibles y la medida es brutal (5 sobre 5).
Sobre el primer eje, la actora precisa que “entre los días 18 de abril y 9 de mayo, en el marco del procedimiento previsto por el Decreto 222/03, se enviaron al Ministerio de Justicia más de 7000 presentaciones referidas a los candidatos propuestos. Si bien las presentaciones no se encuentran publicadas en el sitio web de dicho Ministerio, muchas instituciones hicieron públicas sus impugnaciones a través de sus canales de comunicación. El análisis de tales impugnaciones revela un amplio desacuerdo con la proposición de los candidatos por el hecho de ser varones. Más aún, ese desacuerdo se traduce en un cuestionamiento directo del nombramiento de dos varones por configurar un acto discriminatorio, regresivo e inconstitucional”.
Y agregan algo central para este caso: “(…) quienes suscribimos esta demanda presentamos nuestros propios cuestionamientos a las candidaturas en razón del género de los candidatos, conforme se acredita con la prueba documental adjunta al presente”.
Luego relatan lo que es el corazón del caso: el PEN “reconoce expresamente que el factor ‘equilibro de género’ es una verdadera y propia ‘exigencia’ normativa impuesta por el Decreto [222/03] pero, al mismo tiempo, indica (sin brindar justificación alguna) que esa exigencia no es ‘excluyente’ para proponer dos varones a efectos de cubrir vacantes en un tribunal que ya está conformado exclusivamente por varones”. Volveremos sobre esto más adelante.
Sobre los otros dos ejes, la demanda subraya la histórica sub-representación de las mujeres en el Poder Judicial y un Estado que desconoce sus obligaciones de erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres. A modo ilustrativo, recuperemos dos elementos: (i) de acuerdo con los datos publicados en el Mapa de Género del año 2023 elaborado por la Oficina de la Mujer de la CSJN, las mujeres ocupan solo el 31% de los cargos de magistrados y magistradas de la justicia nacional y federal y solo el 29% de las máximas autoridades del Poder Judicial (Ministras/os, Procuradoras/es Generales, Defensoras/es Generales), pese a que en el sistema judicial argentino en su conjunto, el 57% del personal del poder judicial está conformado por mujeres; y, (ii) entre el año 2008 y 2019, las ternas enviadas al Poder Ejecutivo para designar cargos de defensor o defensora incluían mujeres en 8 de cada 10 oportunidades. Sin embargo, solo fueron designadas por el PEN en el 33% de los casos.
¿Cuáles son las líneas de argumentos sobre las que trabajan las pretensiones colectivas?
Entre las principales líneas de argumentos que utiliza la actora, destacan:
a) El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el ejercicio de su derecho a ocupar cargos públicos y su correlato en la obligación estatal de realizar acciones afirmativas para garantizar tal derecho, así como la representación igualitaria de las mujeres en los sistemas de decisión, incluido el Poder Judicial.
La demanda reseña los distintos instrumentos de DDHH y las interpretaciones de las autoridades vigentes, a efectos de señalar el derecho de la mujer (o la condición de obligación jurídica del Estado) plenamente exigible a una representación igualitaria e inclusiva en los sistemas de toma de decisiones.
Enfatiza que la propuesta del PEN de dos varones para integrar la CSJN con una composición absolutamente masculina viola las obligaciones convencionales, constitucionales y reglamentarias del Estado argentino de no discriminar a las mujeres por acción ni por omisión, de forma directa o indirecta, así como de erradicar las prácticas discriminatorias contra las mujeres y garantizar a su respecto la igualdad real de oportunidades y de trato, incluida la obligación específica de garantizar su derecho a ocupar cargos públicos.
b) Una lectura estructural de la igualdad, concebida como no sometimiento. La actora no se queda en la referencia a las acciones positivas, sino que reconstruye su exigibilidad a partir de lo estatuido en el artículo 37 de la CN. En ese sentido, entiende que “el hecho de que dicho artículo se refiera específicamente a ‘cargos electivos y partidarios’, de ninguna manera podría considerarse excluyente de la obligación de garantizar la igualdad real entre varones y mujeres en otros ámbitos de la vida pública y política como son los procesos de selección y nombramiento de personas para integrar los órganos de justicia, incluyendo la CSJN”.
Tampoco se detiene en la mirada individualista, sino que enfoca la problemática desde el colectivo: “el paso de una concepción constitucional de una igualdad formal a la igualdad sustantiva supuso también el cambio de un paradigma centrado en el individuo, para incorporar en cambio una mirada de la problemática que afecta a las mujeres como colectivo, y no como un asunto exclusivamente individual”.
c) La conducta estatal conforma una forma de discriminación (in)directa sobre el colectivo de mujeres. El artículo 7 inc. b) de la CEDAW consagra la obligación de no discriminar en el ámbito de la vida política y pública del país, lo que implica el deber de garantizar a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, “el derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales”.
Como se expone en la demanda, “la representación no sólo beneficia a la mujer que ocupa un lugar de poder en particular, sino que beneficia a toda la comunidad porque tiende a erradicar estereotipos que perpetúan la subordinación de la mujer. Es por eso que, de un una lectura armónica y consistente de las obligaciones contenidas en los artículos 1, 2, 5 y 7 de la CEDAW, se deriva indudablemente una obligación estatal positiva de promover la paridad de género en todos los sistemas de decisión, incluido, por supuesto, el máximo tribunal de justicia del país”. Citan en apoyo las Recomendaciones N° 23 y 28 del Comité CEDAW, ahora reforzadas por el Proyecto de Recomendación General N° 40 sobre Representación igualitaria e inclusiva de las mujeres en los sistemas de toma de decisiones.
d) Garantizar una participación y representación inclusiva de las mujeres en los cargos públicos de toma de decisión impacta directamente en la legitimidad sociológica de éstos. Es decir, en la percepción que construye la sociedad sobre estas instituciones como autoridades justificadas para emanar decisiones que repercuten en sus vidas diarias.
e) El estado argentino reconoce la obligatoriedad de los tratados de DDHH en las condiciones de vigencia. Ergo, habiendo aceptado la competencia del Comité CEDAW como intérprete autorizado, el modo en que el Comité CEDAW viene interpretando la Convención constituye una “pauta insoslayable” de interpretación de las obligaciones internacionales bajo ese tratado.
f) La obligación de no discriminar implica respetar, proteger y garantizar. La postulación de dos candidatos varones tendiente a integrar un tribunal ya integrado por otros tres, constituye un accionar expresamente prohibido en la medida en que priva o excluye a mujeres concretas de ejercer su derecho a ocupar esos cargos en pie de igualdad con los varones o, como mínimo, de su derecho a no ser discriminadas en dicho proceso de nombramiento.
g) La postulación de dos candidatos varones a la CSJN va a contramano de una práctica estatal previa tendiente a promover la representación igualitaria de mujeres en la Corte y, por lo tanto, viola el deber de progresividad y la prohibición de regresividad. Conforman hitos en esa práctica, el Decreto N° 222/03, las designaciones de dos juezas en la CSJN en 2004, la Ley 27.412 de Paridad de Género en ámbitos de representación política en 2017 o la Resolución 266/2019 del Consejo de la Magistratura que obliga a incluir al menos una mujer en las ternas de selección para acceder a los cargos.
h) El estándar de escrutinio bajo el cual analizar la conducta estatal debe ser estricto, dado que el género conforma una categoría sospechosa. Ello permite presumir que los actos estatales son inválidos, invirtiendo la carga probatoria.
i) La frase “en la medida de lo posible” que trae el art. 3 del Decreto 222/03, en especial en el contexto de un tribunal absolutamente integrado por varones, significa que se debió hacer todo lo posible por postular a una mujer que reúna todas las condiciones que establecen la CN y dicho decreto.
Vinculado con ello, la actora señala que el Decreto 222/03 fue modificado recientemente, pero que el art. 3 se mantuvo intacto. A partir de allí, entiende que eso debe interpretarse como una ratificación tácita del deber de contemplar el “equilibrio de género” en la composición del tribunal a la hora de proponer nuevos candidatos a medida que se produzcan vacantes para ello.
Inexistencia de sustancial semejanza: distinción con el caso “Gil Domínguez y otros”
Entre el caso planteado y el oportunamente deducido por “Gil Domínguez y otras” no existe sustancial semejanza. Básicamente, porque se trata de casos radical y sustancialmente distintos. No hay elementos de ningún orden que, técnicamente, permitan asimilarlos. Veamos.
La pretensión planteada por Gil Domínguez, a la cual adhirió Lucía Spagnolo como abogada y la Fundación Mujeres x Mujeres, no fue planteada como pretensión colectiva ni procesada como tal. Ambas circunstancias imposibilitan considerar la existencia de sustancial semejanza.
La pretensión de Gil Domínguez y otros es en clave individual, aunque su objeto es indivisible. La respuesta clásica en este punto sería “efectos solo para el caso”. No hay ningún elemento en su texto ni en las adhesiones que permitan entender que el planteo es colectivo. Pero, si alguien quisiera leer algo así, tendría un problema más grave aún: el procesamiento fue claramente individual. No hay clase identificada, contralor de presupuestos de admisibilidad, medidas de publicidad y notificación, certificación de la acción o registro. Nada. Tampoco hay despacho alguno de la jueza que instruya en tal sentido. Por ello es lógico que la actora de la presente causa informe en su demanda que “de la búsqueda en la base de datos del Registro Público de Procesos Colectivos administrado por la CSJN no surge que se encuentre registrado un proceso colectivo con sustancial semejanza al presente”.
Partiendo de esa premisa, es imposible sostener que exista sustancial semejanza. Pero imaginemos que alguien quiera sostener que ello es así. En especial, porque en ambos casos hay personas cuestionando el proceso de nombramiento de integrantes de la CSJN y su falta de perspectiva de género.
Más allá de que los dos datos categóricos expresados con anterioridad son una pared de concreto (casos planteados en claves distintas y procesamiento individual), sus elementos constitutivos son diversos.
La demanda planteada por Gil Domínguez y otros tenía por objeto cuestionar la propuesta de Lijo y García-Mansilla publicada en el Boletín Oficial el 15, 16 y 17 de abril de 2024. Si bien luego se denunció como hecho nuevo la elevación de la propuesta al Senado, ello no trastoca lo afirmado.
En contraposición, la demanda del grupo de organizaciones busca declarar la nulidad y/o inconstitucionalidad de los mensajes MEN-2024-30-APN-PTE y MEN-2024-31-APN-PTE, a través de los cuales el PEN desestimó las impugnaciones recibidas en el marco del procedimiento de participación ciudadana establecido en el Decreto N° 222/03 que ellas mismas habían planteado. Como vemos, se trata de objetos distintos, con actuaciones diversas. Sumemos a ello que a dicha pretensión se suma otra, vinculada con la exhortación a cumplir con la normativa vigente en materia de paridad de género.
En la misma línea, dado que los casos son distintos, los legitimados también lo son. No se trata de personas que son distintas, sino que invocan legitimaciones y calidades diversas.
En la demanda de Gil Domínguez y otros, el elemento organizador fue su condición de abogado/as litigantes en general y ante la CSJN en particular. El segundo fundamento fue la habilitación que el art. 6 del Decreto 222/03 (entiende) le daría. En la presentación de Fundación Mujeres x Mujeres no hay una sola referencia al art. 43 de la CN u otra referencia legal, técnica o conceptual que permita entender que la “adhesión” es colectiva.
En la presente acción, las cuatro organizaciones actúan en condición de legitimadas extraordinarias, identificando una clase concreta o colectivo al que representan y dando cuenta de razones que abastecerían su calidad de representantes adecuadas de la clase.
Algo similar ocurre con los hechos que estructuran la pretensión. En una se impugna la publicación en el BO de los candidatos. En otra, la elevación de esa propuesta luego del proceso de impugnación actuado por las organizaciones, sumando como datos: (i) el componente contextual (conductas vinculadas regresivas en materia de géneros); y, (ii) el componente histórico y estructural.
Si nos focalizamos en las líneas argumentales que estructuran las pretensiones, también advertiríamos que se tratan de casos distintos. Por supuesto que ambas pretensiones aluden a la discriminación o regresividad como problema. Sin embargo, la construcción del caso y los argumentos en que se estructuran son diversos.
Omitamos lo señalado en torno a “caso individual (de objeto indivisible) y caso colectivo”. Si leemos con detenimiento la justificación de la legitimación del caso Gil Domínguez y otras, veremos que invocan la calidad de abogado/as ante la CSJN para justificar su interés directo, inmediato y concreto en contar con un tribunal “diverso en términos de género”. En el presente caso, las actoras disputan su DIH a ocupar esos cargos públicos en condiciones de paridad. Unos pretenden que un tribunal tenga paridad de género. Otras disputan no ser discriminadas en su derecho a ejercerlo u ocuparlo. No hay relación alguna entre uno y otro caso, como tampoco en la diversidad de razones ofrecidas para escrutar la conducta. Menos aún existe puente alguno entre la lectura alternativa (asociada al bien colectivo) o la pretensión exhortativa, dado que la demanda de Gil Domínguez y otros no trabajan con ellas.
Por último, si alguien quisiera construir algún tipo de vinculación entre ambos casos, debería reescribir la Acordada N° 12/16. Primero, para explicar cómo un caso que no fue planteado ni procesado en clave colectiva, lo es. Segundo, para explicar cómo un caso individual de objeto indivisible diverso al planteado en clave colectiva, puede operar en términos de sustancial semejanza. Tercero, para brindar alguna pauta a futuro sobre vinculación de acciones individuales o colectivas y su posibilidad de reconversión.
Apostillas personales
Para finalizar el posteo me gustaría hacer dos acotaciones personales. Serán breves y puntuales.
La primera dice relación con la simpleza del caso. El Poder Judicial está ante un caso extremadamente simple. En general, los casos complejos en términos públicos son aquellos donde la justicia tiene que lidiar con políticas públicas generales que no se instrumentan (Verbistky) o con temas que dividen aguas en la opinión pública (v.gr., FAL). En muchos de ellos, la justicia tiene que involucrarse activamente en la definición y gestión del problema estructural. A partir de allí aparecen las objeciones sobre la politización de la justicia y viceversa.
Aquí no ocurre nada de ello. No se cuestiona la ausencia de perspectiva de género en la definición de las políticas públicas en general o en alguna en particular. Se objeta que, en la proposición de integrantes del máximo tribunal, el PEN incumplió de modo manifiestamente arbitrario reglas expresas que lo obligan a garantizar la paridad de género.
Basta con una visión netamente procedimentalista del control judicial para anular la decisión del PEN. Básicamente, porque el Poder Judicial debería decir que no se observaron las exigencias reglamentarias, constitucionales y convencionales que determinan ciertos requisitos para el cumplimiento de un procedimiento en forma válida. Tanto así, que el propio PEN en el mensaje reconoce que es una exigencia “pero no excluyente”.
La justicia debería analizar el procedimiento instrumentado y anular la decisión, reenviando para que observe en debida forma las exigencias del ejercicio de su deber. Esto es, que nomine a cualquier mujer que (discrecionalmente) quiera, mientras cumpla las condiciones estatuidas a tal fin. O que explique, de modo adecuado, cómo no hay mujer alguna que satisfaga los requisitos.
La segunda cuestión se asocia con el Decreto N° 222/03 y su fórmula de atribución de competencias. Podríamos discutir qué quieren decir cuando afirman que el PEN se limitó al imponer ciertas condiciones para la postulación de integrantes a la CSJN. En especial, por si en algún momento deciden derogarlo. Pero hoy no viene al caso. La reglamentación es derecho vigente.
Si tomamos eso como premisa, hay tres derivaciones relevantes que pueden leerse a lo largo de la demanda:
(i) La atribución del presidente es reglada. Puede proponer a cualquier persona, mientras cumpla con las condiciones estipuladas para ejercer su deber en forma válida y legítima;
(ii) Siendo reglada es controlable en términos de legitimidad y razonabilidad de ejercicio. Tanto la competencia, como la causa y cada uno de sus elementos, son controlables en su existencia, contenido y alcance por parte del Poder Judicial. Entre ellos, como el PEN cumplió con respetar la diversidad de género.
Esto es importante, por la posición que asumió la PTN en el caso de Gil Domínguez y otros. Allí sostuvo que las nominaciones eran actos de “conducción superior del gobierno o también llamados actos institucionales, que carece de la calidad de acto administrativo; consecuentemente no tiene incidencia sobre los derechos de un tercero”. De allí que la PTN sostenga que “los actos institucionales en sentido propio no son justiciables”.
Es cierto que se estaba impugnando el “aviso oficial de propuesta de candidatos publicado en el Boletín Oficial”. Sin embargo, es de esperar que las respuestas estatales sigan girando en torno a los mismos elementos, como si el derecho administrativo (el constitucional y civil) no hubiera(n) evolucionado en los últimos dos siglos.
Veremos cómo la PTN sortea la discusión sobre el carácter reglado de la potestad y la imposibilidad de siquiera alegar la condición de cuestión política no justiciable; el escrutinio de su conducta a la luz de las exigencias que el enfoque de derechos supone; el reconocimiento de la condición de exigencia por el propio PEN; la existencia de perjuicios concretos y directos en el colectivo de mujeres; o, el hecho de que –aun cuando quiera aludir que los mensajes son actos preparatorios de un acto complejo- cierra la intervención del PEN sobre el punto. ¿En qué sentido hay preparación para una competencia (propuesta al Senado) ya consumada?
(iii) En el actual estado de cosas, no hay forma alguna de ejercer de forma legítima la potestad reconocida en el art. 3 del Decreto 222/03, sin que nomine a mujeres. Dicha manda estipula que, al momento de considerar cada propuesta, se tenga presente -en la medida de lo posible- “la composición general de la CSJN para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal”.
En una CSJN de cinco miembros es lógico que un país federal difícilmente pueda estar representado. No obstante, en la medida de lo posible, deberíamos tratar que no sean todo/as de CABA. En una CSJN de cinco miembros es razonable que no podamos tener todas las especialidades. Los habrá experta/os en penal, civil o laboral, pero quizás no tenemos en consumo, administrativo, procesal o aduanero. En la medida de lo posible, deberíamos tratar que no sean todos penalistas o civilistas generales.
Pero en una CSJN de cinco miembros, ¿pueden ser cinco varones? El número en el máximo tribunal siempre será impar. ¿Qué significa en la medida de lo posible? Si analizamos dónde y cómo está puesta la frase, la integralidad del artículo, su teleología y las reglas en las que se enmarca, advertiremos que la medida de lo posible sobre el género no puede ser otra cosa que la discusión sobre la paridad. Es decir, no discutimos si podemos o no cumplir (una exigencia no exigible o excluyente en los términos del PEN). Discutimos si, en la medida de lo posible, podemos lograr paridad de género: 2 mujeres en 5 cargos no es paritario. Pero, ¿5 varones sobre 5 qué es?
La demanda se hace cargo de mostrar cómo existen mayor cantidad de mujeres graduadas de abogadas que varones. También muestran números similares sobre mujeres que trabajan en los Poderes Judiciales. ¿La decisión del PEN significa que no hay ninguna mujer en todo el país que cumpla con las condiciones exigidas para ser propuesta como integrante de la CSJN? Eso es lo que, en la medida de lo posible, deberá demostrar razonablemente. Un imposible.
La demanda presentada por el grupo de organizaciones puede leerse por acá.
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