Causa «CGT»: DNU, democracia y representación.

Por Mauro Benente

El 24 de enero se conoció la primera sentencia de fondo sobre la constitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 dictado por el Presidente Javier Gerardo Milei. Aunque se ha insistido sobre el punto, es importante subrayar que no se trata de un capítulo de una larga serie de DNU´s dictados por distintas presidencias. La preocupación no radica en, por ejemplo, el DNU 8/2023 mediante el cual Milei modificó, como hicieron sus predecesores, la Ley de Ministerios. Allí sí tenemos un capítulo más de una larga serie, pero  con el DNU 70/2023 estamos frente a una película dramática, de terror: 366 artículos, que modifican casi 80 leyes y decretos-leyes, con una lógica regresiva en materia de protección de derechos económicos, sociales y culturales.

El 24 de enero, en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo”, la jueza Liliana Rodríguez Fernández dictó la primera sentencia de fondo sobre el terrorífico y dramático DNU, y declaró la invalidez de los artículos 73, 79, 86, 87, 88 y 97. Aquí me interesan revisar dos aspectos de la sentencia: el control formal del DNU, y la ausencia de análisis de la legitimación colectiva de la Confederación General del Trabajo.

El control formal del DNU y el Poder Judicial como árbitro del proceso democrático

En el inicio de su pronunciamiento la jueza realiza una serie de consideraciones generales sobre el papel del Poder Judicial en este tipo de causas. Menciono primero una más coyuntural y luego otra más general. Para la jueza, el momento oportuno para dictar sentencia era una vez finalizada la feria judicial. Si bien no es el asunto fundamental que me ocupa, siempre vale interrogarse si resulta pertinente que una institución tan fundamental como el Poder Judicial esté prácticamente cerrada durante 45 días al año. No se me ocurre ningún fundamento para sustentar este cierre, y en general quienes lo apoyan lo hacen más mediante gestos y presiones silenciosas que con justificaciones públicas.

Pero la segunda consideración, sobre la que me quiero detener, es la que sugiere que un asunto así no debería ser tratado en el Poder Judicial. Yo creo, por el contrario, que es uno de los asuntos que más justifican su intervención. En términos democráticos resulta delicada la intervención del Poder Judicial cuando la solución del caso implica la revisión constitucional de una norma. ¿Por qué? Porque el Poder Judicial no es elegido por el pueblo ni responsable ante el electorado, y realizar un control de constitucionalidad implica quedarse con la última palabra sobre los alcances de algo que consideramos especialmente valioso: los derechos. Sin embargo, desde la obra de John Hart Ely, es posible delimitar ciertas intervenciones del Poder Judicial ya no en tensión con la democracia, sino como contribución a la democracia. ¿Cuándo sucede esto? Cuando el Poder Judicial revisa los procedimientos y las formas de la democracia, y se transforma en árbitro del proceso democrático. A la luz de este enfoque, y en contraste con la consideración de la jueza, revisar si estaban dadas las condiciones para saltear la forma democrática del tratamiento de leyes es quizás uno de los casos más nítidos de un Poder Judicial garante de las reglas de la democracia.

Más allá de lo anterior, la jueza se propone analizar el DNU en un plano formal, indagando si estaban dadas las condiciones para dictarlo, es decir si existían las circunstancias  excepcionales que “hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” (art. 99, inc. 3, Constitución Nacional). La jueza entiende que estas circunstancias no estaban debidamente acreditadas ni justificadas, y además -y este es su argumento fundamental- el hecho que el Congreso se encuentre sesionando representa la refutación más nítida de la existencia de tales circunstancias.

Ahora bien, dado que no estaban cumplidas las circunstancias excepcionales que habilitaban el dictado del DNU, ¿por qué la jueza declaró inconstitucional solamente 6 artículos y no todo el capítulo laboral? Para responder a esta pregunta es importante revisar la revisión de la legitimación colectiva de la CGT. O más bien, la falta de revisión.   

La CGT y la representación adecuada

Buena parte de la intervención del Poder Judicial ha sido diseñada para conflictos individuales que se gestionan bajo una lógica de reproches individuales en el sistema penal, o de compensaciones monetarias en los demás sistemas. Sin embargo, hay conflictos que exceden lo individual, y que no se resuelven metiendo gente presa ni compensando con guita. Frente a estos  problemas el diseño del Poder Judicial muestra sus dificultades de tramitación.

El capítulo laboral del DNU tiene una dimensión colectiva nítida: un mismo hecho afecta de modo relativamente similar al colectivo de laburantes, y también a los que desean subirse a ese colectivo. El problema es que semejante bondi no pasa por la puerta de los tribunales, y entonces sólo es posible hablar en los estrados judiciales en nombre de ese colectivo si contamos con alguien que lo represente adecuadamente. Entonces, era fundamental analizar si la CGT era un representante adecuado del colectivo de trabajadores. Y este punto es tan fundamental como ausente en la sentencia.

Como bien reconstruye Bernard Manin en su ya canónico Los principios del sistema representativo, en los diseños institucionales modernos la representación se pensó fundamentalmente bajo dos lógicas, la primera triunfó y la segunda quedó más relegada: a- elección, b-semejanza. Me representa si la elijo, o me representa si se parece a mí. Bajo estos principios, por ejemplo, costaría bastante negar la representación de una confederación de sindicatos que tienen elecciones internas. También sería difícil negar la representación adecuada en los términos que, por ejemplo, han sido sistematizados en el artículo 2 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. Sin embargo, el problema es que en la sentencia abundan consideraciones sobre la feria judicial, el rol del Poder Judicial, pero no se lee ni una sola línea negando la representación adecuada de la CGT. Esta es la problemática razón por la cual declara inválidos solo los artículos 73, 79, 86, 87, 88 y 97, que son los estrictamente relacionados con las organizaciones sindicales.

Sabor a poco dentro de un menú insípido

La sentencia de la jueza Liliana Rodríguez Fernández tiene sabor a poco. Si bien es relativamente apropiada la revisión de la falta de circunstancias que habilitaban el dictado del mega DNU, no resultan atractivas sus consideraciones generales sobre la intervención del Poder Judicial en este tipo de asuntos, y es especialmente grave la falta de análisis de la representación adecuada de la CGT. De todas maneras hay que ubicar este sinsabor dentro de un menú más amplio, y también insípido: una Ley 26.122 que regula de modo muy problemático la intervención del Congreso ante el dictado de DNU´s; una desmedida preocupación por la rosca y por el book de fotos de reuniones que lleva a que no tengamos una ley de procesos colectivos, y que su regulación esté en dos raquíticas acordadas de la Corte Suprema.