Tutela colectiva, discriminación por género y categorías sospechosas. La SCBA rechazó impugnación constitucional de 5 ordenanzas municipales que, remitiendo a una norma de facto o bien reiterando sus términos, habilitan hoteles alojamiento para “parejas de distinto sexo” (*BA)

El 19 de agosto de 2020 la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires dictó sentencia en “Usuarios y Consumidores Unidos (Asociación Civil) c/ Municipalidad de Tigre, San Nicolás, Junín y Malvinas Argentinas s/ Inconst. Ords” (Expte N° I-73781), rechazando in limine la acción originaria de inconstitucionalidad colectiva promovida por la organización actora con fundamento en que ordenanzas de tales municipios (y de San Fernando, no incorporado en la carátula del expediente)  “violan el principio de Igualdad, el derecho a un trato digno, al respeto por la intimidad y la integridad psíquica y moral de las personas, todos ellos reconocidos por los artículos 11, 12 inc. 3, 26 y 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires”.

Entre otros argumentos, en la demanda se sostuvo lo siguiente:

“En lo que más interesa para la presente acción, la Ordenanza General N° 96/70 dispone  que “La presente Ordenanza General será de aplicación para los “albergues por hora”, “alojamientos por hora”, “hoteles alojamiento”, “hoteles habilitados”, y todo otro establecimiento cualquiera fuese su denominación que esté destinado a alojar parejas de distintos sexos, provistos o no de equipaje, por lapsos inferiores a veinticuatro (24) horas, y que se hallen exentos de cumplir la obligación de registrar documentos de identidad en el Libro de Registro de Pasajeros”.

Resulta de suma importancia expresar que si bien la Ordenanza General provincial y de facto citada adquirió vigencia en cada uno de los municipios demandados a partir de la posterior sanción de ordenanzas municipales que reprodujeron exactamente el texto transcripto –sea por la falta de derogación, o bien por remisión a dicha Ordenanza General-, entendemos importante mencionarla a los fines de dejar sentado el origen de dichas disposiciones municipales.

(…)

“Ahora bien, ¿puede existir una finalidad constitucionalmente válida que justifique la discriminación en virtud de la orientación sexual de una persona?  En su caso, ¿puede ser razonable y legítimo – por ende, constitucional– ese criterio o estándar (orientación sexual) que es tomado para dejar fuera de la utilización del servicio de hotel alojamiento a parejas del mismo sexo? Las respuestas son claramente negativas, y nos llevan a decir que tal discriminación resulta inconstitucional por obedecer, en palabras de V.E, “a propósitos hostiles o persecutorios.” Es decir, ya no hay medios y fines, sino que la discriminación es un fin en sí mismo; un fin discriminatorio e inconstitucional”.

El rechazo in limine fue dictado más de 5 años después de promovida la demanda.

Se fundó en los siguientes argumentos:

“De especial relevancia para arribar a la conclusión antes señalada, es la lectura de los propios términos de las normas, las que no contienen un criterio de distinción basado en la condición sexual de las personas sino en las características particulares de la actividad con el objeto de diferenciarla de aquellos servicios que prestan los hoteles denominados turísticos o familiares.

(…)

La alusión a “parejas de distintos sexo” que efectúan las ordenanzas impugnadas -a más de seccionada por la demandante del resto de las expresiones que componen la redacción de los artículos que la refieren- bien puede ser comprendida en el contexto histórico en que fue redactada la norma sin que quepa, bajo una interpretación razonable, forzar la directiva que de allí se desprende encaminada a definir el rubro por las características del servicio que se ofrece y no por la orientación sexual de quienes integran la pareja que pretende alojarse en alguno de esos establecimientos”.

Asimismo, señaló lo siguiente:

“El hecho nuevo denunciado a fs. 67/80 por medio del cual la actora acredita que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó al titular del establecimiento General Paz Hotel S.A. a indemnizar el daño ocasionado a quien le fue negado el acceso con su pareja del mismo sexo por considerarlo un acto discriminatorio.

Ese caso es demostrativo de que el perjuicio experimentado por el actor fue provocado por el empleo disvalioso e ilegítimo que se hizo de la norma local”.

Sobre estas premisas, el tribunal concluyó:

“Es ostensible que la actora no alega ni demuestra que se ha configurado en la especie un caso que sea susceptible de tener cauce por la vía de la demanda originaria de inconstitucionalidad, corresponde rechazar in limine la demanda”.

Al respecto cabe señalar tres cosas:

(i)  Si atendemos a lo que dice la propia sentencia, la acción originaria de inconstitucionalidad “debe versar sobre una norma considerada en abstracto”.  Así fue planteado el caso, en abstracto.  Las 5 ordenanzas impugnadas definen la actividad comercial estableciendo expresamente que está destinada a “parejas de distinto sexo”.  ¿No es acaso un supuesto de inconstitucionalidad abstracta manifiesta?

(ii)  La denuncia posterior de un caso caso testigo en el expediente, donde una de tales normas fue aplicada para discriminar a una pareja homosexual, no altera en nada la impugnación en abstracto de las ordenanzas. Se apliquen o no, son manifiestamente inconstitucionales por receptar una “categoría sospechosa”.

La lista de “categorías sospechosas o prohibidas” comprende la raza, el género, la religión, la opinión política, el origen nacional o social, la posición económica y las características físicas, entre otras.

Al resolver “Sisnero” (entre otras causas) la CSJN ha señalado al respecto que:

“El derecho a la igualdad y a la no discriminación está consagrado en los artículos 16 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Este derecho implica que el Estado no puede tener en su ordenamiento regulaciones discriminatorias, pero, además, que debe asumir una actitud activa para combatir las prácticas discriminatorias (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, 17 de septiembre de 2003, párr. 88). Pues, la discriminación no sólo se produce cuando existen normas o políticas que excluyen a un determinado grupo, sino también por comportamientos que puedan tener efectos discriminatorios.

En principio, para decidir si una diferencia de trato es ilegítima corresponde analizar su razonabilidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 89; Fallos 332:433, considerando 5), esto es, si la distinción persigue fines legítimos y si esa distinción es un medio adecuado para alcanzar esos fines (Fallos 327:3677, considerando 12). Sin
embargo, cuando las diferencias de trato están basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas” -como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, o el origen social o nacional- corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez (cf. Fallos: 327:5118; 329:2986; 331:1715; 332:433; y jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos establecida en precedentes tales como “United States v. Carolene Products Co.” 304 U.S. 144, del 25 de abril de 1938, en particular, pág. 152, n. 4; “Toyosaburo Korematsu v. United States” 323 U.S. 214, del 18 de diciembre de 1944; y “Graham v. Richardson” 403 U.S. 365, del 14 de junio de 1971, y sus citas).

En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo (Fallos: 332:433, considerando 6 y sus citas).

El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aun en la actualidad. Desde este punto de vista, el género constituye una categoría sospechosa.

La discriminación en razón del género está prohibida en la Constitución Nacional y en los tratados con jerarquía constitucional (articulo s 37, y 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional; 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

La SCBA no consideró esta consolidada doctrina, no corrió traslado a las demandadas para que cumplan con su carga de justificar la validez de las normas, y ni siquiera envió el expediente al Ministerio Público para que intervenga en el asunto.

(iii)  El tribunal se refiere al contexto histórico en que se dictó la Ordenanza General N° 96/70, a la cual remiten -o cuyo texto reproducen- las 5 ordenanzas impugnadas, señalando al respecto que aquélla norma “bien puede ser comprendida en el contexto histórico en que fue redactada”.  

Lo que parece haber olvidado el tribunal es, por un lado, que ese “contexto histórico” fue la dictadura cívico militar denominada “Revolución Argentina” que derrocó a Illia; y por otro lado, que los 5 municipios demandados dictaron sus ordenanzas en un contexto histórico mucho más reciente, ya en democracia.

Sentencia completa disponible acá.

Un trabajo muy claro sobre “categorías sospechosas” acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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