Confirmaron el rechazo de un habeas corpus colectivo promovido por una persona individual, en nombre de casi toda la población argentina, contra el DNU N° 297/2020 que ordenó el aislamiento social preventivo y obligatorio con motivo del COVID-19 (*NAC)

El 22 de marzo de 2020 la Sala Integrada de Habeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó sentencia en “Kingston, Patricio s/ Habeas corpus” (Expte. N° 19.200/2020 – Interloc. 14/143), confirmando la decisión del juez de primera instancia que había rechazado el habeas corpus correctivo, de carácter colectivo, promovido por el actor contra los arts. 1 a 6 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 por considerar que restringían inconstitucionalmente sus derechos de libertad ambulatoria y reunión.

Según se desprende del escrito de demanda, el caso fue promovido “contra el MINISTERIO DE SEGURIDAD (…) en razón de la manifiesta inconstitucionalidad de la suspensión de las liberta des ambulatoria y de reunión dispuesta el Decreto N° 297 /2020 (arts. 1°, 2°, 5° y 6°), dictado en 19/mar/2020 y publicado en el Boletín oficial del día de la fecha, cuya aplicación se le encomendara por sus arts. 3° y 4°”.

Las pretensiones eran las siguientes:

“1) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 1° a 6° y 10 -este último, exclusivamente con relación a los primeros- del Decreto N° 297/2020, por repugnante a los arts. 1°, 14, 19, 23, 28, 75 inc. 29, 99 incs. 3° y 16 de la Constitución Nacional.

2) ORDENAR al MINISTERIO DE SEGURIDAD que CESE toda restricción a las libertades ambulatorias y de reunión derivada del Decreto N° 297/2020 y cualesquiera normas complementarias, modificatorias o sustitutivas que entre tanto pudieran haberse dictado y así lo comunique a la población, sin perjuicio de la prerrogativa del Poder Ejecutivo Nacional de instar por ante el Congreso Nacional la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución”.

Cabe señalar que el art. 23 de la Constitución Nacional, cuya prerrogativa el actor invita a ejercer, es el que regula la declaración de estado de sitio:

“Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

El actor, aparentemente, considera más oportuno que, en lugar de una restricción razonable a nuestra capacidad ambulatoria y de reunión como establece el Decreto impugnado, se declare el estado de sitio y se suspendan prácticamente todas las garantías constitucionales.

De hecho, en el apartado “3.8. Conclusión” del escrito de demanda puede leerse lo siguiente:

“En ese sentido, si el Poder Ejecutivo considera que la “potencial crisis sanitaria y social sin precedentes” que invoca así lo amerita, le incumbe asumir el costo político -o simbólico- de solicitar al Congreso que declare el estado de sitio, de conformidad con los arts. 23 y 75 inc. 29 de la Constitución. Tal responsabilidad institucional no puede ser sorteada bajo la pretensión de que se trata de una mera reglamentación legislativa de derechos constitucionales, ni mediante una cita aislada de un capítulo de un volumen colectivo sobre Derecho Administrativo ni por la aprobación de una Junta de Gobernadores Provinciales”.

Estamos ante un curioso planteo si lo leemos en el contexto de una acción colectiva promovida, justamente, en defensa de garantías constitucionales de casi toda la población.  Porque esa representación invocó Kingston para promover el caso: dijo actuar en representación de “la generalidad de la población del país”:

“A título individual, me encuentro alcanzado por el universo poblacional descripto en el art. 1° del Decreto N° 297/2020, sin encuadrar en las excepciones previstas en el art. 6°. Mi actividad profesional es el ejercicio liberal de la abogacía.

Por otra parte, la medida alcanza a la generalidad de la población del país, con excepción de ciertas personas, en algunos casos en general (v.gr., ciertos funcionarios jerárquicos) y en otros exclusivamente para el cumplimiento de ciertos actos (médicos, enfermeros, empleados de empresas de transporte público de pasajeros), expresamente excluidas por el art. 6°. En beneficio de los generalmente alcanzados por el Decreto N° 297/2020 también interpongo la presente acción de hábeas corpus, en la medida de la lesión de sus derechos y de que la suspensión de garantías dispuesta, por su propia índole, afecta su derecho de acceso a la justicia”.

Más aun, luego agregó:

“A mayor abundamiento, la naturaleza de la suspensión de libertades constitucionales ilegítimamente dispuesta, por su propio alcance general y por el fundamento de la impugnación -que es común a todos los afectados y no diferenciada para el suscripto-, determina que su tratamiento forzosamente con carácter de acción colectiva; sin que sea necesario acreditar ningún tipo de representatividad especial, teniendo en consideración que la acción puede ser interpuesta por cualquier persona en favor del afectado (art. 43, último párr., de la Constitución, y art. 5° de la Ley N° 23.098)”.

El juez de primera instancia rechazó la demanda y la Cámara confirmó esa decisión mediante una sentencia que comienza señalando con claridad lo siguiente:

“Compartimos la decisión adoptada por el Sr. juez a quo por cuanto los agravios expuestos por el presentante, Dr. Patricio Kingston, a la luz de los motivos de salud pública que motivaron el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 297/2020 a fin de evitar la propagación del Covid-19, permiten descartar las restricciones a la libertad ambulatoria que se señalan”.

En este sentido, sostuvo que

“Como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada -aislamiento social- es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad.

Sobre este punto, cabe señalar, el accionante no ha efectuado ninguna consideración ni refutado lo expuesto por la norma en cuanto a que “no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19”. Tal medida, a su vez, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de preservar la salud pública.

Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19″.

Es interesante ver cómo a continuación la Cámara se hizo cargo del carácter positivo del derecho a la salud. Es decir, del hecho que, sin acciones concretas del Estado, no es posible garantizar su respeto y vigencia.  Y lo hizo recordando el precedente “Asociación Benghalensis”, primer amparo colectivo resuelto por la CSJN hace ya casi 20 años:

“Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio…” (c. Asociación Benghalensis c. Estado Nacional, Fallos 323:1339, del 1/6/2000)”.

En cuanto al contenido del DNU, el contexto en que fue dictado, su proporcionalidad entre medios y fines, y las sanciones que impone para casos de incumplimiento, la Cámara afirmó lo siguiente:

Así las cosas, la situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad delos fines buscados que se pretenden preservar, por lo cual desde este prisma la norma tiene pleno sustento. En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, como se dijo, en cuanto único medio que la comunidad internacional y la información médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida también se ajusta a los parámetros constitucionales en tanto se ha previsto en la legislación distintos supuestos que permiten la circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a personas mayores y a quienes lo requieran.Además, la restricción de movimientos general tiene excepción cuando tenga sustento en cuestiones de necesidades alimentarias, de limpieza y médicas en lugares cercanos.

En este contexto de excepcionalidad, también cabe señalar que el Poder Ejecutivo remitió, conforme surge de la norma, el decreto a consideración del Congreso de la Nación para su tratamiento por parte de la Comisión respectiva circunstancia que demuestra que se han respetado las normas constitucionales.

Por último, tampoco existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el decreto en forma específica dispone que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239 del C.P. En esta inteligencia, el Juez Penal con jurisdicción deberá resolver el caso concreto, por lo cual se descarta asimismo en esa situación un caso de privación de la libertad sin orden de autoridad competente (Art. 3, a contrario sensu, de la ley 23.098)”.

Sentencia disponible acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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