En fecha 3 de diciembre de 2018 la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó sentencia en “Asociación Civil Usuarios y Consumidores Unidos c/ Nación Fideicomiso y otros s/ Diligencia preliminar s/ Incidente art. 250” (Expte. N° 13.091/2018/1), revocando la medida cautelar de no innovar que impedía la distribución del Fondo de Turismo Estudiantil a favor de las empresas del sector (la decisión revocada puede consultarse acá).
Para resolver de ese modo, en primer lugar la sentencia reconoció la legitimación colectiva pasiva de la Federación Argentina de Asociaciones de Empresas de Viajes y Turismo (FAEVyT) para actuar en nombre de las empresas demandadas:
«3.) Así planteada la cuestión, corresponde referirse, en primer lugar, ala legitimación de “FAEVYT” para impugnar la prohibición de innovar decretada enfs. 100/106.
Sobre el particular no puede soslayarse que esa legitimación fueexpresamente reconocida por la parte actora en el responde de fs. 373/390, dondeseñaló que esa parte “reconoce que FAEVYT posee la legitimación que invoca. Dehecho, en tal carácter ha sido demandada por UCU en la acción de fondo vinculadacon estas diligencias preliminares y la medida de no innovar aquí ordenada” (véasefs. 373).
Asimismo, cabe señalar que, contrariamente a lo señalado por el jueza quo, en todo caso, no sería Nación Fideicomisos SA la única legitimada para atacarla cautelar. En efecto, la legitimación refiere a la titularidad del derecho a que seresuelva sobre la petición formulada y, en el caso, no parece discutible que laagencias de viajes poseen legitimación para cuestionar lo decidido en la instancia degrado, pues es a quienes debieran transferirse los fondos que quedaron afectados porla prohibición de innovar, en tanto titulares del derecho allí involucrado.
Sin embargo, estando a lo que resulta del estatuto de “FAEVYT”copiado en fs. 157/179, estímase que corresponde reconocerle legitimación, cuanto menos, para cuestionar en esta etapa procesal, la medida precautoria decretada en elsub lite.
En efecto, de dicho instrumento resulta hace a su objeto larepresentación y defensa de los intereses de las empresas y agencias de viaje yturismo (art. 3, inc. d), como así también cumplir y hacer cumplir la legislaciónvigente relacionada con su incumbencia profesional en el quehacer turístico,entendiendo a ésta como la competencia legal, técnica, social y ética (art. 3, inc. u),pudiendo estar en juicio como actora o demandada o en cualquier otro carácter (art.7, inc. k)».
Sobre ese piso de marcha, revocó la medida cautelar por considerar que no se encontraban reunidos sus requisitos de procedencia.
Respecto de la verosimilitud en el derecho sostuvo lo siguiente:
«Es claro que la verosimilitud del derecho invocado por la actorarefiere a la ilegitimidad de las normas reputadas inconstitucionales y a lainoponibilidad a los consumidores involucrados en la Clase, de las cláusulas delContrato Modelo de Fideicomiso que, según la actora, resultarían abusivas, en pos delos cuales se habilitó la transferencia de los fondos provenientes de la “cuota cero” a las agencias de turismo estudiantil que suscribieron aquel contrato.
Sentado ello, considera este Tribunal que no corresponde pronunciarseaún sobre si el derecho invocado por la actora resulta verosímil, cuando, como en elcaso, su reconocimiento se encuentra se encuentra sustentado en base normativa y sueventual desconocimiento subordinado a la decisión que se adopte respecto de lavalidez constitucional de la normativa impugnada y de la legitimidad o ilegitimidadde las cláusulas contractuales atacadas (arg. esta CNCom., esta Sala A, 01.11.2011,“Steinmetz Helmut c/ PEN y Otros s/ inc. art. 250 CPCC”; íd., íd., 17.04.2012,“Baigorria Adelina c/ Banco Santander Río SA s/ amparo”).
Admitir lo pretendido por la accionante importaría lisa y llanamente laobtención por parte de esta última del resultado procurado a través del litigio,anticipándose, indirectamente, un pronunciamiento sobre la materia litigiosa fuera dela etapa procesal oportuna para ello, so riesgo de incurrir en prejuzgamiento».
También consideró que «medidas cautelares, como la aquí requerida no proceden -en principio- respecto de actos administrativos, habidacuenta la presunción de validez y/o legitimidad que éstos ostentan (arg. CSJN,20.03.2003, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA c/ Río Negro Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad – incidente de medida cautelar”, T° 326,F° 880). Y si bien no se desatiende que dicha regla podría ceder en caso ilegitimidadmanifiesta del acto impugnado, no aparece configurado dicho extremo en el sub litede modo evidente».
Y finalmente, que «también se encuentra controvertido el supuesto de hecho invocado por la actoracomo sustento de su pretensión, esto es, que eran los usuarios quienes en realidadefectuaban el pago de la “cuota cero”».
En cuanto al peligro en la demora:
«Y en la especie, la actora no acreditó la concurrencia de tal recaudo. Es que la preocupación o el temor del solicitante son insuficientes para justificar elrequisito no cumplido.
Véase que la actora se limitó a señalar que “el peligro en la demoraestriba en el indudable y grave desmejoramiento del estado patrimonial de losusuarios afectados aquí representados, en caso de que no se dispusiera una tutela jurisdiccional efectiva y oportuna que regularice su situación, impida que se torneejecutoria la Resolución 58/2017 y evite la apropiación ilegítima que esa normapretende implementar a favor de las agencias y del nuevo fondo … De no detenerse a tiempo esta transferencia en favor de las empresas, se estaría consumando undaño muy difícil de reparar ya que nos veríamos ante la necesidad de iniciar reclamo judicial colectivo contra las casi 400 empresas de turismo estudiantil que operan en el país” (véase fs. 75), mas sin indicar -mucho menos acreditar- actos concretos que tornen verosímil dicho extremo».
Sentencia completa acá.
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