El 24 de abril de 2025, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala I), en el caso “Confederación Farmacéutica Argentina y otro c/EN-DNU 70/23 s/Proceso de conocimiento” (Expte. 48466/2023), resolvió admitir el recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento apelado, haciendo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. En consecuencia, dispuso:
(i) La suspensión de los efectos de los artículos 313, 314, 315, 316, 317, 319, 320, 321, 323 y 324 del DNU 70/2023 y de las resoluciones reglamentarias y modificatorias que se hubieren emitido con posterioridad, hasta el dictado de la sentencia definitiva; y,
(ii) Rechazó el pedido de suspensión en torno a los artículos 318, 322 y 325 del mencionado DNU.
La decisión consta de 32 páginas. 17 de ellas están dedicadas a narrar las razones que el juez de instancia ofreció para rechazar la cautelar y los agravios y argumentos que la actora esgrimió contra ellos. El análisis es detallado. Las omitiremos para centrarnos en la decisión de la Cámara, aunque -al hacerlo- podamos trazar o recuperar ciertos datos de interés.
Argumentos para acoger el recurso y hacer lugar a la cautelar
La Cámara comienza recordando elementos que estructuran el trabajo cautelar o que son parte del sentido común (interpretativo) en materia administrativa. Esto es, sus presupuestos (probabilidad del derecho, el peligro en la demora y no afectación al interés público); la afirmación de que -si bien por principio las vías cautelares no proceden respecto de los actos administrativos o legislativos, dada la presunción de validez que ostentan-, ese criterio debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles; y/o, la posibilidad de aplicar algún test de intensidad entre los recaudos cautelares, siempre que todos se hallen debidamente acreditados (considerandos IV, V y VIII).
Al enfocarse en el tratamiento de cada presupuesto en concreto también rememora generalidades que son arquetípicas. Por ejemplo, al analizar la “verosimilitud del derecho”, sostiene que “las medidas cautelares, por su propia naturaleza, no exigen de los tribunales el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino, precisamente, sólo de su verosimilitud”, que “el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su actualidad” o que “la reflexión precedente no quita, sin embargo, el especial cuidado que el objeto de la medida impone, habida cuenta de que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida —o a controvertir— en el proceso principal, sino de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria”. No pretendemos problematizar aquí sobre ninguna de esas afirmaciones (aunque el uso indistinto entre “verosimilitud” y “probabilidad” nos parezca un problema).
Hecha las aclaraciones de rigor y de señalar que mediante pronunciamiento dictado el 11 de julio esa sala reconoció la legitimación activa de la Confederación Farmacéutica Argentina (COFA) y de la Federación Farmacéutica Argentina (FEFARA) para promover la pretensión en tratamiento, afirmó que:
1) Los planteos cautelares formulados se refieren a diversos aspectos relacionados con la gestión de la actividad farmacéutica, con el derecho a trabajar y a ejercer la profesión farmacéutica.
2) En el precedente “Farmacity”, la CSJN se expidió sobre dichos tópicos. En particular, tras aclarar que la materia bajo examen se trataba de una competencia de incumbencia compartida y concurrente entre la Nación y el estado provincial, concluyó que «la facultad ejercida por la Provincia de Buenos Aires a través de la ley 10.606 para regular lo atinente a la titularidad de los establecimientos farmacéuticos no se revela como desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público; por el contrario, dijo que el legislador provincial ejerció sus facultades en forma razonable y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud pública, ampliando la protección de los pacientes garantizada en la regulación nacional, como una opción que cabe reputar como válida».
Acto seguido, la Cámara recuperó 19 puntos que consideró “pautas de una relevancia trascendente” para la decisión de la cautelar. Algunos de ellos tienen que ver con el holding de “Farmacity” y otros son parte del obiter dictum.
Entre otros, que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este último el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la CN; el expendio de medicamentos, por sus especiales características, es una actividad inescindible del ejercicio de la profesión farmacéutica; la norma impugnada pretende proteger la salud de quienes consumen medicamentos, que constituyen un grupo especialmente vulnerable. En este sentido, es pertinente mencionar que si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, incluso sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración; la correlación entre la propiedad de las farmacias y el tipo de persona es un elemento fundamental de garantía de la calidad del servicio farmacéutico; o, el carácter potencialmente nocivo de los medicamentos exige que su uso sea controlado y racionalizado.
A ello añadió la vinculatoriedad del precedente como argumento. En ese sentido, sostuvo que “la CSJN ha sido muy clara respecto del seguimiento de sus precedentes por parte de los tribunales de jerarquía inferior”. Ergo, entendiendo que es un caso sustancialmente análogo, siguió sus directrices (considerando XII).
3) Desde la perspectiva trazada, puede advertirse que “tanto los fines que se persiguen en el decreto desregulatorio –‘que también se deben introducir modificaciones en la Ley N° 17.565 de Ejercicio de la Actividad Farmacéutica […] a los fines de incrementar la competencia en el sector y reducir los precios para el usuario’- como las consecuentes previsiones específicas contenidas en los artículos 313, 314, 315, 316, 317, 319, 320, 321, 323 y 324 parecen desentenderse de la circunstancia atinente a que la materia involucrada en la actividad farmacéutica trasciende los aspectos económicos o comerciales a los que allí se alude, a poco que se repare en que en la gestión de dicha actividad, que cumple una función sanitaria, se encuentra en juego la tutela de la salud pública, tal como lo enfatizó la CSJN en el precedente ‘Farmacity’” (el resaltado nos pertenece).
A ello agregó que “con arreglo a las pautas cardinales establecidas por el Máximo Tribunal en dicho precedente, que son de ineludible consideración en este caso, y con los elementos de juicio hasta ahora agregados a la causa, se aprecia provisionalmente entonces que las modificaciones que fueron introducidas por el decreto de necesidad y urgencia relativamente a la reglamentación del expendio de medicamentos, la regulación del ejercicio de la profesión de farmacéutico, las condiciones de funcionamiento de los locales y el poder de policía en materia de salubridad revelan por un lado, un desapego del potencial riesgo sanitario de la habilitación y venta de medicamentos fuera de las farmacias y, por otro lado, una desatención del rol trascendental que desempeña la figura del farmacéutico en el sistema” (el resaltado nos pertenece).
4) La ponderación preliminar de la cuestión jurídica planteada concede elementos de juicio suficientes para considerar debidamente acreditado que «el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior”.
Esa conclusión se apoya en dos ejes: (i) la cuestión central involucrada se refiere inescindiblemente a un derecho fundamental como el de la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida; y, (ii) los evidentes efectos adversos que podría provocar la aplicación de las previsiones contenidas en el DNU que fueron impugnadas, especialmente en lo que se refiere a la dispensación de medicamentos, aun cuando sean de «venta libre», sin el debido control.
5) Es justamente el interés público el que queda debidamente resguardado puesto que, la concesión de la medida cautelar tiende simultáneamente a tutelar los derechos de la parte actora relativos al ejercicio de la profesión y, especialmente, a garantizar la tutela del derecho a la salud de la población.
Esta afirmación se complementa con otras dos que el tribunal realiza en diversos apartados: (i) “la especial situación configurada (…) torna aconsejable el otorgamiento de la tutela pues aparece menos perjudicial su admisión que su rechazo”; y, (ii) “la tutela cautelar no causa efectos jurídicos o materiales irreversibles, ya que no se advierte que la suspensión de los efectos de las normas involucradas sea susceptible de generar una situación que no pueda ser modificada frente a un hipotético pronunciamiento desfavorable en el plano sustancial de la cuestión debatida”.
Acogimiento parcial de la cautelar
En términos técnicos, es cierto que el acogimiento de la cautelar fue parcial. Respecto de los artículos 318, 322 y 325, el tribunal rechazó la pretensión cautelar. Sin embargo, cuando analizamos el contenido de esas cláusulas (v.gr., archivos digitales, constancias de habilitación y libros electrónicos), advertiremos que la afirmación se diluye porque la decisión suspende la estructura y/o corazón de la desregulación. Es decir, que el impacto de la decisión adoptada es sumamente relevante.
Por otro lado, no podemos omitir que dicho rechazo es totalmente dogmático. No hay ninguna razón que lo explique o justifique, circunstancia que se agrava si tenemos en consideración las pautas procesales y sustantivas, legales y jurisprudenciales, que el propio tribunal aborda en la misma decisión.
El considerando XIII es el apartado donde el tribunal explicita, concreta y circunstanciadamente, las razones por las cuales acoge parcialmente la pretensión. Luego de explicarnos porque en relación a losartículos 313, 314, 315, 316, 317, 319, 320, 321, 323 y 324 del DNU 70/2023 si hará lugar a la cautelar, sostiene: “No ocurre lo mismo referentemente a las previsiones contenidas en los artículos 318, 322 y 325 del decreto mencionado pues las alegaciones formuladas en ese sentido distan de aportar elementos de juicio idóneos que permitan acceder a la suspensión de sus efectos”. ¿Cuáles fueron esos elementos? ¿En qué sentido, medida o modo no son idóneos? ¿Por qué no lo son? ¿Qué razones explicación la conclusión “no son elementos idóneos”? Ese es el único parágrafo sobre el punto.
La decisión de la Cámara, para su análisis detallado, la encontrás acá.
Aquí tienes un trabajo que indaga sobre cautelares colectivas.
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