Por Matías Alejandro Sucunza
El DNU N° 70/23 no para de sumar decisiones jurisprudenciales adversas. En esta oportunidad, fue el CECIM -Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata- quien promovió un amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154, en cuanto deroga la Ley N° 26737, así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.
La causa tramita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal N° 4 de La Plata, en el marco del expediente «CECIM La Plata c/ PEN s/ Amparo Ley 16.986» (FLP 47574/2023).
Recordemos que esa ley instituye el Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales, el cual tiene como eje central: (i) limitar la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera; y, (ii) vedar la compra de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes.
El CECIM sostuvo que el DNU, “al derogar la [ley] anterior, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de las mismas, con dinámicas latifundistas que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces”.
Añadió como argumentos que el DNU: (i) importa una clara intromisión por parte del PEN en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo; y, (ii) contradice abiertamente la voluntad que los legisladores plasmaran al sancionarla.
¿Qué resolvió la justicia?
El 29 de enero, el juez federal de La Plata Ernesto Kreplak, resolvió varias cuestiones de interés. Por sus implicancias inmediatas, la de mayor notoriedad fue la admisión de la cautelar solicitada por el CECIM. En ese sentido, dispuso suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del DNU N° 70/2023 que establecía derogar la Ley N° 26737, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos.
Sin embargo, en esa misma resolución también ordenó: (i) inscribir la acción colectiva en el Registro de Procesos Colectivos de la CSJN, al haberse acreditado los requisitos para discutir colectivamente; (ii) comunicar al registro el dictado de la cautelar para su anotación a efectos informativos; y, (iii) “correr traslado de la demanda” en los términos del artículo 8 de la Ley N° 16986, bajo apercibimiento de ley.
Informe previo al dictado de la cautelar: notas de interés
Tanto en el fuero contencioso administrativo federal como en muchos de sus pares provinciales (v.gr., Ley N° 12008 de la provincia de Buenos Aires), conforma una regla consabida el deber de exigir a la administración un informe previo al dictado de la cautelar. En los procesos colectivos esto no es ninguna novedad, con independencia del fuero.
No pretendemos abrir juicio sobre ello. En todo caso, hemos trabajado sobre la relativización del carácter inaudita pars en este trabajo. Remitimos a las consideraciones allí expuestas.
Lo que nos interesa remarcar aquí es la relevancia que tiene el dictado de una cautelar en conflictos policéntricos o de alto impacto y la calidad de la información con la que se cuenta. O, como ocurre en el presente caso, con la que no se cuenta ni aporta.
En el presente caso, el Estado Nacional contesta el informe oponiendo las defensas de falta de caso y legitimación activa. Esto ya es un problema, porque el informe no es una oportunidad para oponer defensas de fondo sino ofrecer información sobre el conflicto planteado y la pretensión cautelar. En todo caso, debería sostenerlos como argumentos para justificar la ausencia de “verosimilitud en el derecho”.
En el mismo orden, es preocupante el argumento ofrecido por el Estado en torno a que “las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables”. Decimos que es preocupante porque supone recuperar una categoría casi extinta y superada en el debate jurídico actual, tanto en clave epistémica como técnica.
La consolidación de la noción de caso-legitimación individual y colectivo, la superación del carácter programático de derechos, la reafirmación del sistema judicialista (nos guste o no), la reconstrucción del esquema de relaciones (más deliberativistas o agonistas) entre funciones de Estado para el diseño, control y distribución de derechos y responsabilidades en el marco de sociedades plurales, la ampliación del control público, el ofrecimiento de razones en la escena pública (política o judicial), la transparencia y la reafirmación del enfoque de derecho como paradigma, son algunos de los argumentos jurídicos que muestran el problema epistémico y técnico de una afirmación del tipo. Sumemos a ello que, en todo caso, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe alegarse y sostenerse, superando el escrutinio judicial. Ergo, no es un dique de contención que obtura la discusión (como antes se los usaba) ni un cheque en blanco que se invoca para cerrar las puertas del control judicial, cualquiera sea la posición que tengamos en la relación derechos, democracia, control y poder.
También alegó que el DNU se encontraba bajo la revisión del Congreso -por lo que la intervención de la justicia resultaba prematura- y se hallaba motivado en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país, la cual es incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Volveremos sobre estos aspectos más adelante.
Trabajando sobre la cautelar en particular -que es la razón de ser del informe y no todo lo demás-, el PEN realizó diversas consideraciones. Recuperamos las de interés.
Primero, sostuvo que “los actos dictados por la administración gozan de presunción de legitimidad y tienen fuerza ejecutoria, por lo cual obliga al particular que denuncia, a alegar y probar lo contrario, precisando y acreditando la existencia de indicios serios y graves al respecto”.
Aquí tenemos otro error conceptual y técnico que se ha replicado en diversas intervenciones de un lado y del otro del mostrador: el DNU no es un acto administrativo, sino reglamentario. En su sustancia es una ley dictada por el PEN. Ergo, no se le aplican los requisitos de los actos administrativos –aun cuando podamos sostener que un reglamento de necesidad y urgencia deba tener motivación, forma, procedimiento o ser dictado por el órgano competente-, ni gozan de presunción de legitimidad sino de “constitucionalidad o legalidad” como una ley. También volveremos sobre esto más adelante.
Segundo, realiza una descripción que demostraría las circunstancias objetivas que justificaron el dictado de la norma cuestionada, la eficacia y proporcionalidad de las medidas adoptadas para paliarla y el compromiso al interés público que supone que “el plan de gobierno establecido por esa gestión se vea impedido de avanzar”.
Aquí es de interés marcar dos puntos. El primero dice relación con la falta de nexo entre esos argumentos y la discusión en concreto, lo cual también queda en evidencia en el propio DNU: no hay fundamentación que explique la relación entre DNU, crisis y derogación de la ley de tierras. La segunda dice relación con lo que omite: apelar a la crisis como idea no habilita a hacer lo que cualquier gobierno considere pertinente para superarla. El marco de trabajo es la constitución convencionalizada y lo que las autoridades interpretativas han definido.
Dicho punto suele omitirse en la defensa oficial del Estado y es un aspecto crucial que debilita su posición, tanto en términos generales –solución macro para la crisis que alegan- como particulares –cada uno de los puntos que abordan, tales como ley de tierras, medicina prepaga o capítulo laboral-. ¿Dónde está en el DNU el capítulo sobre monopolios u oligopolios y abusos de posición dominante o en la Ley Ómnibus el impuesto a las grandes fortunas como instrumento para superar la crisis?
Imaginemos que mañana ganara la elección Bregman y la izquierda impulse un DNU por el cual se sostenga que, para superar la crisis extrema a la que nos llevó la explotación neoliberal, es necesario impulsar la propiedad colectiva, expropiar todas las industrias y nacionalizar todos los servicios. ¿Ello sería posible? No. La constitución marca límites a opciones personales, políticas o ideológicas que están por fuera de ella, de los derechos reconocidos y las obligaciones jurídicas adoptados como comunidad organizada. Eso es así, nos guste o no. En todo caso, deberemos llamar a una asamblea constituyente y modificar la CN (y ver qué hacemos con los sistemas de protección de derechos humanos universal y regional).
El pluralismo y el hecho del desacuerdo son dos puntos centrales que también suelen ser omitidos en discusiones del tipo. El voto es una herramienta democrática fundamental, pero limitada: votamos una vez, a todo o nada, sin beneficio de inventario ni posibilidad de revisión cotidiana. No nos permite expresar nuestras preferencias del modo adecuado. El gobierno dirá que ha sido legitimado para hacer cambios. La gente que lo apoyó en el ballotage, ¿votó la derogación de la ley de tierras? ¿Estará de acuerdo con ello? ¿Cuándo se planteó y cómo durante la campaña? Sumemos otro dato: esa misma gente votó en las generales a un Congreso diverso. ¿Entonces?
Sobre esto podríamos profundizar y hacer diversas consideraciones. Nos interesa marcar el punto para pensar en las fortalezas y debilidades de las posiciones en juicio en torno a la ley de tierras, dentro de un marco estructural de ideas y reglas. En especial, porque la tierra en sí y todo lo que a ella rodea, reviste una doble condición fundamental: es un derecho humano y un bien de carácter estratégico.
Legitimación colectiva, recaudos de admisibilidad y representación ¿adecuada?
El juez trabajó de manera adecuada con el análisis de la legitimación procesal del CECIM, aunque no pareciera haber hecho lo mismo con el requisito de la representatividad adecuada. Esto es llamativo porque, de las decisiones que han recaído sobre procesos colectivos vinculados al DNU que hemos analizado, es una de las que mejor abordó los recaudos de admisibilidad del proceso colectivo.
Kreplak sostuvo que “el CECIM ha puesto en tela de juicio la validez del art. 154 del DNU 70/2023, por no asistir en el caso los requisitos de necesidad y urgencia, con el fin último de preservar la adecuada división de poderes del sistema representativo y republicano adoptado por la Constitución Nacional”.
Luego, con cita de diversos precedentes de la CSJN, explicitó que cuando se denuncia lesión de expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno la simple condición de ciudadano resulta suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés especial o directo.
Cerró el punto circunstanciando el caso, ya que -a partir del estatuto de CECIM, su alcance y finalidad- tuvo por acreditado el nexo suficiente con la situación del demandante: la soberanía nacional como objeto colectivo de defensa.
El magistrado explicó que el reclamo excedía el interés jurídico meramente individual del Centro accionante, ya que la posible pérdida de soberanía sobre el territorio nacional y sus cursos de agua, se presentaba como un bien colectivo indivisible que no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva.
Por ello, “quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible [como las Islas Malvinas], no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo. Como contracara, la más mínima o parcializada lesión a la Soberanía Nacional, genera un daño total al bien jurídico señalado, que es justamente el que pretende tutelar la Ley 26.737, ahora materialmente derogada por una vía reglamentaria impropia”.
A ello agregó dos cuestiones de interés. Primero, que “la derogación de la norma legal tutelar, habilita sin más, la adquisición por extranjeros, de tierras rurales (en los términos vedados por la Ley derogada) en los mismos territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido, que la Asociación actora tiene por objeto estatutario defender”. Segundo, que por disposición transitoria primera de la CN, la nación ha ratificado su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional.
Más allá de la profundidad con que abordó el análisis del resto de los recaudos de admisibilidad colectiva y de las medidas no tomadas en torno a ellos (v.gr., audiencia pública o amicus como medios de publicidad y participación), el punto más cuestionable fue la falta de análisis de la representatividad adecuada. En especial, porque dicho recaudo es central en un sistema representativo de discusión colectiva como el argentino. Veremos cómo realiza el “doble control” que la Acordada N° 12/16 prevé luego del traslado de demanda o informe pedido en el marco del amparo.
Medida cautelar: argumentos categóricos
Las razones ofrecidas por el juez de instancia para satisfacer cada uno de los recaudos generales y particulares propios de la medida cautelar admitida son categóricas. Recuperemos los principales.
En primer lugar, señaló que la norma cuestionada fue dictada en el marco de las facultades otorgadas al PEN por el art. 99 inc. 3 de la CN. Esto es, de modo excepcional y bajo ciertos parámetros.
En segundo término, alegó que la CSJN resolvió que para que el PEN pueda ejercer legítimamente esas facultades legislativas que en principio le son ajenas, se requiere un estado de necesidad y urgencia en términos de imposibilidad del Congreso para sancionar normas, extremos que prima facie considera ausentes.
En tercer lugar, estimó que dentro del marco cautelar que la norma impugnada exhibía cada uno de los vicios apuntados por la Corte en los precedentes citados vinculados con la revisión de DNU. En ese sentido, el juez señala un punto importante: si alguien sostiene que el presidente puede elegir libremente si dictar un DNU o formular su iniciativa al Congreso, entonces será aún más exigible la motivación.
Sobre el punto, el magistrado expresa que “el Reglamento atacado exhibe una orfandad argumentativa tal que permite concluir prima facie su irregularidad, por carencia de motivación adecuada -art. 7 inciso e) de la Ley 19.549-”. Sin perjuicio de lo que hemos señalado sobre la distinción entre acto administrativo y reglamento a los fines de identificar sus recaudos arquetípicos, lo cierto es que toda decisión o norma debe estar adecuadamente motivada.
Si alguien alega una crisis de dimensiones nunca vistas y propone medidas que vendrían a solucionarla, ¿no debería contar con análisis, informes, estudios o respaldo empírico y analítico suficiente y adecuado? Peor aún: el Estado tiene estructuras cuya responsabilidad principal es generar y brindar esa información para tomar las mejores medidas particulares o generales. Sobre motivación adecuada, acá dejamos un laburito.
Es categórico el magistrado cuando expone que “ha bastado al Poder Ejecutivo Nacional, invocar una mera ‘limitación al derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector’, para derogar, mediante una norma reglamentaria de emergencia, materialmente legislativa, otra de carácter material y formalmente legal”.
Como el mismo expone, ¿cuál es la fundamentación adecuada sobre la relación subyacente que explicaría la forma según la cual, la abrogación de la norma, contribuiría a superar los problemas sociales y económicos que trasunta la nación? En todo caso, subsistiría una pregunta anterior: aún en un contexto de crisis grave, ¿es una opción posible no reglamentar el uso de la tierra teniendo en consideración la protección de la soberanía nacional y su condición de bien estratégico?
A partir de allí, “no se advertiría que el acto estatal impugnado (derogación de la norma legal) sea adecuado al fin que persigue el estado (superación de problemas sociales y económicos) y que el medio utilizado (DNU) sea proporcionado y conducente a ese fin. Tampoco advierte la imposibilidad de elegir una decisión menos gravosa (trámite parlamentario propio para la formación de las decisiones material y formalmente legislativas) ni que las ventajas de la vía escogida, sean mayores a las desventajas advertidas”.
Recordemos lo que decíamos en relación con el informe previo y su cometido. ¿Sirvió para paliar el déficit argumental de la medida reglamentaria propiciada? Si lo hubiera hecho, podríamos discutir si era la oportunidad, el cómo y la rigurosidad de la información de base. Pero, ¿siquiera se intentó circunstanciando en el caso en concreto la relación crisis económica y social vs. ley de tierras en el marco de los compromisos constitucionales-convencionales en materia de soberanía, recursos estratégicos o ambiente?
Tampoco podemos soslayar otro punto importante que el magistrado recupera: “a los exiguos fundamentos que posee la norma atacada, cabe contraponer la mayor justificación de sus decisiones que cabe exigir al PEN, en particular, en casos donde se ejercen potestades de carácter discrecional, máxime si las mismas poseen contenido materialmente legislativo y encuentran cause en una vía impropia”. ¿Cómo se puede controlar lo que no existe?
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