El 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Superior de Justicia de CABA dictó sentencia en la causa “Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo» (Expte. n° 14.853/17), donde admitió la queja interpuesta, hizo lugar al recurso deducido y, en consecuencia, rechazó un amparo promovido por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Fundación para el Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) y la Fundación Mujeres en Igualdad (MET), contra la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que “se declare la nulidad de la resolución n° 357/13 de la Legislatura local (del 09/12/13) que designó al Sr. Del Gaiso como auditor de la Auditor General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante la vacancia producida por la renuncia de una auditora; y para que se ordene a la accionada realizar una nueva designación que respete el cupo por sexo previsto en el art. 36 de la Constitución local y art. 138 de la ley n° 70”.
Como podrá verse, la suerte de esa demanda fue cambiando de rumbo. En su momento, el Juez de Primera Instancia interviniente no sólo hizo lugar al amparo, declarando la nulidad de la resolución nº 357/2013 de la Legislatura, sino que también dispuso la reparación del daño colectivo mediante la emisión y difusión de disculpas públicas de la Legislatura al grupo discriminado.
Frente a esta decisión, la Legislatura dedujo un recurso de apelación argumentando -en lo que en el plano colectivo mayormente interesa-, que “si el interés que se invoca es el de las ‘mujeres en condiciones de ser elegidas como Auditoras’ las personas jurídicas que accionan carecen de derecho alguno, y por ende de legitimación activa” y que “la reparación del daño colectivo no es obligatoria para el juez, y la orden dada carece de fundamentos y, por ello no indica cuál fue la discriminación producida ni la trascendencia o afectación social ni se ha probado esa situación”.
A su turno, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo declaró abstracto el objeto del proceso en lo relativo a la realización de una nueva designación en la Auditoría -porque ya habían pasado casi tres años desde la designación del Auditor y su mandato terminaba-, pero confirmó el fallo en cuanto a la nulidad de la resolución cuestionada y al pedido público de disculpas.
Contra esto último, la Legislatura planteó un recurso de inconstitucionalidad, que le fue denegado, por lo que se dirigió al Tribunal Superior de Justicia de CABA a través de una queja. En lo sustancial, sostuvo que la Cámara no examinó sus agravios referidos a la falta de idoneidad de la vía de amparo para plantear la cuestión, la ausencia de legitimación de las actoras y la inexistencia de un acto que lesione derechos.
Previo a resolver, se envió la causa al Fiscal General Adjunto, que dictaminó que ante la ausencia de una conducta ilegítima no resultaba admisible la condena a reparar. Además, manifestó que la interpretación que los jueces de grado hicieron de la ley 5.261 desnaturalizó la autorización dada a los jueces para condenar al pago de reparaciones, dado que esto solo procede cuanto así fue demandado; pero que en autos la imposición de esa reparación fue ordenada de oficio por el juez de primera instancia; por lo que esa falló extra petita al pronunciarse de ese modo.
Fue en ese contexto que se expidió el TSJ. Veamos, ahora, algunos de los aspectos fundamentales de los votos que compusieron su decisión:
El juez Francisco Lozano -que abrió la votación- señaló que “la parte actora no ha manifestado que se hubiera puesto a consideración de la Legislatura la designación de una mujer, y que ésta hubiera sido descartada; tampoco dice haber sometido oportunamente a consideración de la Legislatura, esto es, durante la etapa de impugnaciones y audiencia que prevé el procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, el planteo que ha traído a consideración del Poder Judicial”. Al mismo tiempo, destacó que “lo cierto es que la causa ha tramitado sin que se hubiera identificado ‘alguna forma de discriminación´ que lo hiciera posible. Una cosa es que el derecho sea colectivo, y otra es que no se requiera identificar para su ejercicio alguna situación individual o colectiva de discriminación”. Por último, consideró que «no se planteó una situación en la que se [hubiera] design[ado] al Ing. Gaiso, frente a otras postulaciones de candidatas mujeres; ni tampoco se impidió u obstaculizó la postulación de alguna mujer al cargo de Auditora General que se encontraba vacante. Simplemente no hubo una propuesta de candidata mujer». Siguiendo esa línea, propuso admitir la queja y revocar la sentencia de Cámara.
La jueza Marcela De Langhe votó en el mismo sentido y agregó que “no puede admitirse que quien pretende obtener una determinada decisión de la Legislatura y cuenta con un canal expresamente previsto para exponer su opinión en la órbita del Poder Legislativo, pueda optar por guardar silencio y luego, en cualquier momento, solicitar la declaración judicial de nulidad de la decisión adoptada por aquél otro poder. Convalidar esta conducta equivale a suplantar la decisión del legislador con un criterio judicial exorbitado (…)”.
El juez Otamendi adhirió al voto de la jueza De Langhe.
La jueza Alicia E. Ruiz no compartió la solución arribada por sus colegas. En su disidencia, enfatizó que “la ley 5.261 hace una distinción entre las indemnizaciones que a título de beneficio individual corresponda al afectado, de las ´medidas de reparación del daño colectivo´. Si bien el artículo 6 se refiere al ´resarcimiento de los daños´ que sufrió y a la condena penal bajo el título común ´Reparación´; el artículo 15 efectúa la distinción entre la ´Reparación del daño colectivo´ y ´las demás indemnizaciones y sanciones que correspondan´. Y deja en claro que en los casos en que ´por su alcance, trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar, el tribunal considere que exista una afectación social a un grupo vulnerado, la sentencia por actos u omisiones discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño colectivo´”.
Así, remató diciendo que “hay en la ley, según una recta hermenéutica guiada por las pautas señaladas en el punto 4., la clara directiva a los jueces para que impongan de oficio las medidas que la ley establece para la reparación del daño colectivo, precisamente porque al reconocer la afectación de un derecho (igualmente) colectivo, posiciona al juez de una manera diferente de la que es tradicional en el litigio individual inter partes de derechos subjetivos clásicos”. Por esto, propició rechazar el recurso de inconstitucionalidad articulado.
Por otro andarivel, la jueza Inés Weinberg opinó que debía rechazarse la queja por no estar suficientemente fundada.
Finalmente, por tres votos contra dos, el Tribunal resolvió admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Legislatura de CABA, revocar la sentencia impugnada y rechazar la demanda.
Como era previsible, la cuestión no quedó cerrada ahí. Frente a este pronunciamiento, las actoras dedujeron recurso extraordinario federal (REF) para que se deje sin efecto lo decidido y así “garantizar una protección adecuada de los derechos de las mujeres a la participación política, el acceso a cargo públicos y, en particular, a no ser discriminadas en la integración de órganos políticos colegiados”. La cuestión federal fue introducida bajo dos términos: uno, por la interpretación efectuada por el TSJ respecto de los derechos a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación, al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, y a la tutela judicial efectiva; y otro, por estimarse que se había configurado un supuesto de sentencia arbitraria por estar desprovista de todo apoyo legal y fundarse únicamente en la voluntad de los jueces.
En diversos pasajes de su recurso, las actoras hicieron hincapié en que “es posible distinguir entre las discriminaciones individuales y las estructurales. Las primeras ocurren cuando la distinción injustificada en el trato se presenta en casos concretos, mientras que las segundas suceden cuando la diferenciación de trato obedece a patrones históricos, sociales y culturales de discriminación” y que “la sentencia recurrida, al pretender la identificación de una víctima concreta (´…una sola mujer con intención, y en condiciones, de integrar la Auditoría General´, ´alguna mujer excluida´), interpretó restrictivamente el marco jurídico aplicable a la situación denunciada, relativa a la discriminación estructural en perjuicio de las mujeres en el acceso a cargos públicos”. A su vez, subrayaron que “es necesario tener en cuenta que la declaración de abstracción de la causa que motivó la demanda de las actoras no produjo la reparación del daño causado”.
Para culminar, las actoras expusieron que “la sentencia recurrida se desentendió de analizar si la situación de discriminación estructural de las mujeres en el acceso a cargos públicos podría estar condicionando la ausencia de aspirantes mujeres que consideró determinante para descartar la discriminación denunciada (…), desconoce que las causas de dicha ausencia de aspirantes mujeres anida, precisamente, en el hecho de que las mujeres y los varones no parten de idénticas posiciones, lo que confirma la necesidad de hacer cumplir las acciones afirmativas previstas en la normativa aplicable para garantizar la igualdad real”.
La concesión del REF fue denegada por la mayoría del TSJ, dado el carácter no federal -según su parecer- de la cuestión debatida, que se regía por normas del derecho público local. La jueza Alicia E. C. Ruíz, una vez más, votó en sentido contrario.
El día 16 de mayo de 2022 ingresó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la queja por recurso denegado de las actoras. Allí insisten en la actualidad del reclamo, la procedencia formal del recurso, la existencia de cuestión federal suficiente y la arbitrariedad en la que habría incurrido el TSJ al dictar su sentencia.
La discusión, por el momento -dentro y fuera del proceso-, continúa en pie.
Sentencia del TSJ disponible acá. Acá la sentencia de Cámara. Recurso Extraordinario Federal disponible acá. Queja por REF denegado disponible acá. Denegación del REF disponible acá.
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