Por Matías Alejandro Sucunza
Imaginate que sos juez o jueza. Te llega un caso colectivo donde se plantean irregularidades en la prestación de un servicio público esencial. La negligencia tiene que ver con aspectos básicos tales como el acceso al transporte. El caso es claro y otorgás la medida cautelar pedida, la cual es confirmada por la Cámara. La empresa no cumple ni le interesa cumplir, ¿qué hacés? ¿Qué medidas tomarías como jueza/a? Pensá que la empresa está en situación monopólica en la prestación de ese segmento del subte y que el oligopolio existente en materia de transporte no es una opción razonable para miles de usuarios en términos de tiempo (las frecuencias del colectivo son pocas o en horarios inconvenientes) y costos (no pueden optar por pagar un taxi). ¿Cuál es el límite para que la empresa cumpla?
En febrero de 2019, el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N°2 de la CABA resolvió un incidente en la causa «Fernández, Gustavo Damián y otros c/GCBA y otros s/Otros procesos incidentales-Amparo-Usuarios y consumidores» (Expte. INC 769846/2016-8), causa donde la Sala II de la Cámara de Apelaciones había resuelto como medida cautelar que «Metrovías SA […] acredite en el plazo de diez (10) días, ante el juez de grado el regular funcionamiento de los ascensores y escaleras mecánicas”. Esto fue decidido el 13 de agosto de 2018.
El 27 de septiembre de 2018, «se recorrió cada estación del transporte subterráneo, lo que arrojó como resultado que un gran número de los medios mecánicos de accesibilidad se encontraban fuera de funcionamiento; circunstancia por la cual se dispuso una sanción conminatoria de carácter pecuniario por cada situación, totalizando una suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000), y un plazo para que Metrovías SA efectuara los descargos que entendiese conducentes a fin de ser eximida de la sanción. Sin embargo, tan sólo en cinco supuestos se ha considerado que debía levantarse la sanción, mas no porque los medios de acceso habían funcionado al momento de ser visualizados por el Tribunal, sino porque su falta de operatividad no resultaba imputable a tal codemandada. Todo ello, consentido por Metrovías SA».
En una investigación posterior, el 18 de octubre de 2018, se constató que «[l]amentablemente el resultado final no distó sustancialmente de lo verificado en la oportunidad anterior: 44 equipos entre ascensores y escaleras mecánicas se encontraban fuera de servicio. Por ello se establecieron nuevas sanciones conminatorias y Metrovías SA efectuó los descargos pertinentes. Sin perjuicio de ello las sanciones fueron confirmadas y, actualmente, se encuentran en trámite los recursos de apelación interpuestos contra tales decisiones».
Unos meses después, el 7 de febrero de 2019, la investigación reflejó que «todo ha empeorado: se verificaron 51 medios de accesibilidad sin operatividad, habiendo descontado ya los supuestos ajenos a la responsabilidad de Metrovías SA».
Ante esto, el juez reflexiona: «Pareciera que pese a haber transcurrido más de dos años del inicio de la causa, las decisiones jurisdiccionales, las sanciones conminatorias, las necesidades de los usuarios, y las obligaciones contractualmente asumidas por el operador del servicio de transporte, Metrovías SA resultaría desinteresada en asegurar un eficaz funcionamiento de los ascensores y de las escaleras mecánicas instaladas en las estaciones de subterráneo. (…) [P]areciera no existir una real intención de mejorar progresivamente la situación descripta. Si bien en ocasiones como la de la audiencia celebrada el 1/10/2018 los representantes de Metrovías SA esbozaron que los problemas expuestos, sin desconocerlos, encontrarían su causa en el incorrecto uso por parte de los usuarios o por ejemplo en las demoras de los proveedores en asistir al desperfecto, lo cierto es que con el correr de los meses en nada se ha mejorado y las deficiencias persisten».
Podríamos creer que el funcionamiento de las escaleras mecánicas y ascensores es un tema menor, ya que lo importante es que funcione el subte. Pero, ¿es un tema menor? ¿Por qué y para quién?
Primero, las personas tienen derecho a utilizar un transporte en condiciones accesibles. Ese derecho constituye una obligación jurídica exigible al Estado y la empresa que tiene la concesión, la cual se agrava si le sumamos el complejo de deberes calificados propios de ciertos colectivos. Por ejemplo, personas con discapacidad o niñes (arts. 9 y concs., Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; 23 y concs., Convención sobre los derechos del niño). Allí las normativas internacionales y nacionales estatuyen reglas específicas tendientes a garantizar el derecho y responsabilizar la obligación.
Segundo, la persona paga por un servicio. No hay nada gratuito allí. Ergo, en esa relación, tiene derecho a una prestación acorde.
Tercero, el marco contractual en el que se estructura la concesión tiene múltiples documentos de distinto nivel que obligan concretamente a cumplir con ese deber.
Cuarto, existen relaciones directas y mediatas entre medios de acceso y transporte que justifican la necesidad de que las escaleras mecánicas y ascensores funcionen. Por ejemplo, personas en sillas de rueda que no pueden descender al subte o cantidad de vías de acceso y mejores condiciones de prestación en función de la descongestión.
El juez de instancia recupera la función de las escaleras mecánicas y los ascensores, resaltando que «lo que aquí se trata, más allá del necesario cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que enmarcan la situación, no es otra cosa que posibilitar el desplazamiento físico de las personas, de manera tal que puedan acceder de un punto a otro sin toparse con obstáculos que lo impidan. Aunque así postulado pueda percibirse como algo simple y hasta natural, principalmente para aquellas personas que vean mermada su capacidad motriz implica la real posibilidad de trasladarse a las distintas locaciones a las que pretendan acceder, para lo cual dadas las distancias metropolitanas deberán hacer uso de los distintos medios de transporte ofrecidos. Es así que un eficaz funcionamiento de los medios de transporte conjugados con una dotación de mecanismos que posibiliten acceder a ellos, impactaría de manera altamente positiva en la calidad de vida de los ciudadanos que se valgan de ellos, pues les permitirá acceder a, por ejemplo, servicios de salud o lugares de esparcimiento. Bajo tales premisas es que la accesibilidad debe orientarse siempre a su universalidad, con especial ahínco en el esfuerzo que implique aventar escollos en la circulación de aquellas personas que por una merma en su capacidad motriz vean afectada su autovalidación».
¿Qué terminó resolviendo el juez? Ante el irregular funcionamiento de los ascensores y escaleras mecánicas constatado, declaró incumplida la medida cautelar y dispuso que nadie pague el boleto hasta que no funcionen. ¿Shockeade? Se trata de un elemento básico en la prestación del servicio y esencial para ciertos colectivos, en un contexto de abierto desinterés y monopólico, ¿qué opción te queda? ¿Requerir al GCBA y la SBASE se sancione, intervenga o rescinda la concesión?
Los términos de la decisión fueron: “todo usuario de la red de transporte subterráneo que al ingresar o egresar de una estación observe que alguna de las instalaciones mecánicas (escaleras mecánicas, ascensores y/o salvaescaleras) se encuentre en ese momento fuera de funcionamiento, se encontrará exento de abonar la tarifa correspondiente al servicio regular. En consecuencia, en el supuesto de verificarse tal situación, Metrovías SA deberá arbitrar las medidas necesarias para que en la estación que se trate no se cobre a los usuarios al ingresar la tarifa correspondiente al servicio regular, mientras persista el desperfecto. En el supuesto de que el usuario lo verificare al egreso, podrá acercarse a la boletería que se encuentre en la estación de que se trate y el personal de Metrovías SA deberá arbitrar los medios necesarios para reintegrar el importe en la tarjeta SUBE que el usuario abonó oportunamente por su viaje”.
Como medidas complementarias tendientes a lograr la difusión y cumplimiento de la decisión, el magistrado: (i) ordenó a Metrovías SA y SBASE difundir lo resuelto en cada boletería de toda la red -“para lo cual deberán fijar (…) el aviso que se confeccionará por Secretaría, tanto en su formato, contenido y tamaño”- y publicar “el mismo aviso por el plazo de tres (3) días en un cuarto de página impar, a partir del 18/02/2019, en los diarios Clarín, La Nación y Página 12, tanto en formato papel como en sus versiones on line, bajo apercibimiento de embargo y de ejecución forzada”; y, (ii) designó a tres veedores a fin de controlar el cumplimiento de lo resuelto.
Dicha decisión fue apelada por el Ministerio Público Fiscal, el GCBA, SBASE y Metrovías SA. De los recursos, nos interesa recuperar un argumento de SBASE que luce bastante razonable: «la medida recae principalmente sobre todos los usuarios del subte, pero no ampara al colectivo objeto de esta causa, porque si la persona con movilidad reducida no puede acceder porque hay mecanismos que no funcionan o faltan construir, tampoco lo podrá hacer aún en el caso de no pagar el correspondiente boleto«.
Esto también nos devuelve a una cuestión central: ¿cuál era la clase involucrada? La Cámara responde el punto: «Resulta claro que la ‘(…) presente acción [fue] iniciada como acción colectiva, [y que] involucra cuestiones comunes al colectivo que agrupa personas con discapacidad motriz en relación a su accesibilidad a los espacios de uso del transporte público de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires (…)’. El fragmento citado corresponde a la primera providencia dictada por el magistrado que adoptó la medida ahora recurrida. Dicha aclaración tiene sentido a poco que se repara en que, en el trámite de estos actuados (que lleva más de dos años), por distintas razones, intervinieron más de cinco jueces«.
Ese párrafo sintetiza muchos de los problemas que tenemos cuando trabajamos con procesos colectivos: la ausencia de reglas adecuadas, sumado al desconocimiento sobre su técnica y falencias de múltiple naturaleza (como las dificultades políticas para el cumplimiento de decisiones).
¿Qué resolvió la Cámara? Hizo lugar parcialmente a los recursos de apelación planteados, «ordenando al GCBA, SBASE y Metrovías SA que, en el plazo de diez (10) días, de forma conjunta o separada, más allá de la carga impuesta a cada cual en materia de información en el considerando 9 (ii), implementen y pongan en funcionamiento un programa sustituto de traslado del colectivo involucrado (discapacitados motrices actuales o potenciales que pretendan hacer uso del servicio público de pasajeros subterráneo de la CABA), que siga los lineamientos fijados en el considerando 9°. Ello, hasta que se dicte la sentencia definitiva o bien se acredite el regular cumplimiento del funcionamiento de las escaleras mecánicas y ascensores –lo que ocurra primero–». Además, designó “veedores judiciales a efectos hacer los relevamientos que el caso amerite en torno a la fiscalización de la medida cautelar adoptada, con la consecuente carga de denunciar su incumplimiento ante el juzgado de trámite, al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la CABA y a la Defensoría del Pueblo de la CABA, en sus calidades de órganos de control”.
Sentencia de Cámara por acá.
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